Примирительная теория происхождения права

Была разработана американским ученым-юристом Гарольдом Берманом (1918-2007 г.г. Соч. «Природа и функции права: введение для студентов изящных искусств и наук», «Западная традиция права: эпоха формирования», «Право и революция: становление западной системы права») и шведским ученым Эриком Аннерсом (Соч. «История европейского права») во второй половине XX века. Имеет много приверженцев в Европе и США.

Суть теории. Право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами.

Между родовыми группами часто случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Для защиты соплеменников от нападений других племен, охраны своей территории, групповой охоты требовалось наличие достаточного количества воинов, то крайне невыгодно было терять людей во внутренних конфликтах. Конфликты же между родами являлись делом постоянным и привычным (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.), уносившим в результате действующего обычая кровной мести много жизней древних людей.

Поэтому из договоров о примирении между родами, заключаемых первоначально на народном собрании, затем на совете старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право.

Изначально примирительное право закреплялось в нормах обычаев, передававшихся из поколения в поколение. Однако постепенно правила примирения стали усложняться, происходит их дифференциация и на основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла система правовых норм, которая получила впоследствии свое оформление в законодательстве, т.е. в форме общеобязательных предписаний исходящих от государства и гарантированных силой государственного принуждения, в т.ч. путем применения суровых санкций для правонарушителей.

Регулятивная теория происхождения права

Она распространена в азиатских странах, имеет своих последователей и в России. Жесткие климатические и географические условия в странах Азии обусловили главенствующую роль государства в обеспечении порядка и стабильности, организации и проведении масштабных общественных работ, строительстве крупных военных, ирригационных, транспортных объектов в трудных природных условиях.

Суть теории. Право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны.

На первом этапе общественного развития посредством правовых норм закреплялось: распределение территории между родами и племенами, определение порядка использования пастбищ, лесов, водоемов (например, для рыбной ловли или установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов, запреты на убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

Затем с развитием производства и частной собственности возникает необходимость регламентировать порядок приобретения землевладения, сельскохозяйственное производство (например, манориальное право в период средневековья).

Развитие средств сообщения, средств производства, торговых отношений, городов вызвало за собой установление правил мореплавания, норм цехового (гильдейского) права, торгового права, городского права. С усилением позиции церкви в регулировании общественных отношений становится значимым и влияния норм канонического права.

Впоследствии общественные отношения между людьми все более усложняются (экономические, политические, культурные, семейные) и требуют дальнейшего регулирования со стороны норм права, т.к. нормы морали, обычаев, религии, корпоративные нормы уже не в состоянии выполнять роль эффективных социальных регуляторов. Это приводит к появлению и дальнейшему развитию права.

Таким образом, несмотря на достаточно большое количество существующих в юридической науке теорий о происхождении государства и права, ни одна из них не может претендовать на право универсальной и объясняющей все глубинные явления и процессы их возникновения. В связи с этим, в современной науке теории государства и права преобладает интегративный подход, предполагающий, что в основе появления государства и права лежат многочисленные факторы: политические, экономические, культурные, природно-климатические, географические и иные, которые в большей или меньшей степени оказали влияние на формирование у каждой нации, народности таких социальных феноменов как государство и право.

Контрольные вопросы

1. Назовите основные этапы развития первобытного общества.

2. В чем заключается сущность неолитической революции?

3. Дайте характеристику органам управления в первобытном обществе.

4. Какие социальные нормы регулировали отношения в первобытном обществе?

5. Каковы причины появления права?

6. Раскройте понятие мононормы.

7. Назовите основные теории происхождения государства.

8. Какие существуют теории происхождения права?

9. В чем сущность теории специализации происхождения государства и права?

10. Назовите современные теории происхождения государства и права?

Раздел II. ТЕОРИЯ ПРАВА

Глава 3. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ГОСУДАРСТВА

Понятие и признаки государства

В науке теории государства и права в настоящее время не существует единообразного мнения ученых-государствоведов в определении понятия государства. Это вызвано тем, что государство представляет собой сложное социальное явление, обусловленное экономическим, политическим и культурным уровнем развития общества.

Поэтому в процессе развития науки о государстве и праве сложилось несколько подходов в определении понятия государства, в числе которых можно выделить:

Теологический подход. Государство рассматривается как творение рук божьих, «божий промысел» (Фома Аквинский, Жак Маритэн). Данной точки зрения, придерживаются ученые-теологи мусульманской конфессии, в частности ортодоксальные исламисты, а также представители «неотомизма» католической церкви.

Арифметический подход. Разработанный в трудах мыслителей античности (Платон, Аристотель), которые представляли государство совокупность трех элементов: населения, территории, публичной власти.

Юридический подход.Государство – это субъект права, который вступает в различные правоотношения с гражданами, обществом, другими государствами (Ганс Кельзен, Георг Еллинек).

Социологический подход(Гуго Гроций, Томас Гоббс, Джон Локк, Жан Жак Руссо, Иммануил Кант). Государство – это определенный тип общества, находящегося на высокой ступени политического, социально-экономического и культурного развития.

Кибернетический подход (Карл Вольфганг Дойч). Государство – это глобальная информационная система, в которой осуществляется обмен управленческой информацией между государственными институтами с одной стороны и личностью, обществом, его социальными институтами с другой стороны. В случае ослаблении двухсторонних связей государства с обществом, государство разрушается. Успешная работа государственной системы зависит от способности к упреждению, от способности правительства видеть перспективу и предпринимать необходимые действия в случае появления угроз достижению цели

В отечественной теории государства и права наибольшее признание получил социологический подход.

Еще в дореволюционный период российской государственности известный русский юрист Н.М. Коркунов считал, что государство – это общественный союз, представляющий собой самостоятельной принудительное властвование над свободными людьми[29].

Другой российский правовед Б.А. Кистяковский отмечал, что «государство есть правовая организация народа, обладающая во всей полноте своей собственной, самостоятельной и первичной, т.е. ни от кого не зависимой, властью»[30].

В современной науке теории государства и права понятие государства претерпело определенные трансформации.

Так, например, А. В. Малько дает такое определение государству — «... это организация политической власти, содействующая преимущественному осуществлению конкретных классовых, общечеловеческих, религиозных, национальных и других интересов в пределах определенной территории»[31].

Е. И. Темнов определяет государство следующим образом: «... - исторически возникшая из общества политическая организация суверенной публичной власти, обладающая силовым и ресурсным потенциалом, возможностью издавать законы и взимать налоги для эффективного и легитимного воздействия на это общество в целях обеспечения его интеграции и взаимодействия его структур»[32].

В. В. Лазарев и С. В. Липень отмечают, что «государство — это организация, обладающая верховной политической властью на определенной территории»[33].

По мнению Т. Н. Радько: «... - это суверенная политико-территориальная организация публичной власти определенных социальных сил (классов, групп, всего народа), обладающая аппаратом управления и принуждения, делающая свои волеизъявления общеобязательными и решающая как классовые, так и общесоциальные задачи»[34].

По определению Л. А. Морозовой «государство - это властно-политическая организация общества, обладающая государственным суверенитетом, специальным аппаратом управления и принуждения, государственной казной и устанавливающую правовой порядок на определенной территории»[35].

Не все приведенные определения государства можно признать безупречными. Указание, например, на классовый характер государства нельзя применить к современному государству, так как сегодня в большинстве стран общество не имеет четко выраженного деления на классы.

Ссылка Е. И. Темновым на то, что государство исторически возникло из общества, представляется излишней, так как все общественно-политические институты исторически возникли из общества. Этим государство не отличается от политических партий, общественных движений, избирательных блоков, средств массовой информации, профсоюзов, церкви и т. п.

Приведенное определение Л.А. Морозовой достаточно полно раскрывает суть государства, однако страдает на наш взгляд существенным недостатком. Определение государства дается посредством синтеза его общих признаков, в случае исключения из комплекса признаков государства хотя бы одного из них определяемый институт перестает быть государством.

Поэтому, по мнению автора к числу наиболее удачных трактовок государства можно отнести определение В.Д. Перевалова, что «государство - это политико-правовая организация общества, обеспечивающая его единство и территориальную целостность, обладающая суверенитетом, осуществляющая власть, управление и регулирование в обществе»[36].

Возвращаясь к анализу отечественной теории государства и права, мы можем выделить два подхода к определению государства: широкий (общесоциальный, общечеловеческий) и узкий (политический).

В широком (общесоциальном) смысле государство – это высокоразвитое общество, имеющее свои институты публичной власти, через которые оно осуществляет управление населением на всей территории его проживания.

В узком (политическом) смысле – это особая политическая организация, располагающая специальным аппаратом управления и принуждения, которая руководит обществом.

Рассматривая понятие и признаки государства в широком значении можно взять за основу точку зрения Н.А. Пьянова, который рассматривает государство в широком смыслекак политико-территориальный союз людей, представляющий собой принципиально новый тип общества, управляемый особой публичной властью, выраженной в специальном аппарате управления и принуждения, и выделяет следующие основные признаки.

Во-первых, это определенный союзлюдей. Как и любой союз, государство представляет собой сообщество людей, объединенных на основе каких-то начал, принципов.

Во-вторых, это союз людей, который представляет собой принципиально новый тип общества,новую форму общественного устройства, которая пришла на смену первобытнообщинному устройству и стала практически всеобщей, универсальной формой общественного объединения людей.

В-третьих, это территориальный союз, поскольку людей в одно целое здесь связывает территория. В первобытном обществе, которое предшествовало государству, людей в одно целое связывало, как известно, кровное или предполагаемое родство.

В-четвертых, это политическийсоюз, так как он основывается не на личных связях, как это было в первобытном обществе, а на политических отношениях. В государственно-организованном обществе в отличие от первобытного отсутствует социальное равенство. Люди делятся здесь на различные социальные группы, классы, сословия, касты, прослойки и т. д. Отношения, которые складываются между этими различными социальными группами, классами и т. д. являются уже не родоплеменными отношениями, а политическими.

В-пятых, это союз, которым управляет не потестарная, а особая публичная, политическая власть. В отличие от первой эта власть не совпадает с обществом и осуществляется при помощи специального аппарата, состоящего из особого разряда людей - управляющих. Реально она выражена в системе органов управления и принуждения, которые в единстве своем составляют определенную организацию, тоже именуемую государством[37].

Государство в широком его значении близко к понятию «страна», т.е. определенной территории населенной людьми, организованными в общество, со своими органами публичной власти. Несмотря на определенную схожесть, эти понятия не тождественны друг другу, т.к. страна - это государство в его физико-природном, географическом понимании и, по мнению большинства государствоведов, не рассматривается в политико-юридическом смысле. Так, например, на территории страны Италия находится сразу три государства: Итальянская республика, Ватикан, Сан-Марино.

Государство в узком смысле характеризуют следующие признаки, отличающие его от других организаций:

Территория (территориальная организация). Государство осуществляет свою власть в пространстве, включающей сушу (землю и недра), внутренние, территориальные и морские воды, континентальный шельф, атмосферу. При этом государство отличает наличие не только четко определенных внешних границ, но и внутреннее, административно-территориальное деление (например, территория Российской Федерации включает в себя территории республик, краев, областей, автономных округов, автономной области, городов федерального значения, которые в свою очередь состоят из территорий муниципальных образований).

Население. Предполагающее проживание и нахождение на территории государства людей: граждан (подданных), лиц без гражданства, иностранных граждан, лиц с двойным гражданством, беженцев и иных категорий населения.

Публичная власть. Наличие такой власти является признаком, характеризующим государство как политическую организацию, осуществляющую властное воздействие (управление, принуждение, регулирование) на общество.

Суверенитет. Это верховенство государства на своей территории и независимость в международных отношениях. Суверенитет позволяет осуществлять полноту власти внутри страны на все население и выступать от имени народа в межгосударственных отношениях, представлять страну на международной арене. Понятие «государственный суверенитет» не следует отождествлять с «народным суверенитетом», который является показателем самостоятельности и независимости населения в решении наиболее важных вопросов в жизни общества и государства, рассматривает народ как единственный источник власти, в т.ч. государственной.

Наличие казны, которая включает в себя финансово-денежную систему, бюджет, налоги, сборы и займы. Считается, что государство в большинстве случаев не является производителем материальных благ и не имеет собственных доходов (хотя наличие в нашей стране таких госкорпораций как «Газпром», «Роснефть», «Росвооружение», «Рособоронэкпорт», «Ростехнологии» доказывает обратное). Поэтому для содержания государственного аппарата, армии, полиции, разведки и других силовых структур оно устанавливает налоги, пошлины и другие денежные сборы. Кроме того, путем эмиссии денег и контроля за их оборотом, установлением валютного курса государство осуществляет воздействие на финансовую и экономическую систему общества.

Наличие специального аппарата управления и принуждения. Государство обязательно должно обладать аппаратом управления и принуждения для осуществления руководства обществом и оказания на него необходимого воздействия. В аппарат управления и принуждения входят государственные органы, предприятия, учреждения, чиновники, армия, полиция, суды, а также тюрьмы и другие учреждения.

Неразрывная связь, взаимозависимость и взаимодействие государства и права.С момента своего возникновения государство и право взаимосвязаны через социальную среду общества, его культуру, экономику и политику. При этом взаимозависимость государства и права заключается в том, что они не могут существовать друг без друга, поскольку всегда существует необходимость регулирования общественных отношений с помощью права с одной стороны и защиты прав и свобод человека и гражданина, поддержания правопорядка силой государственного принуждения с другой стороны. Взаимодействие между ними носит постоянный и многосторонний характер. Государство в лице своих органов власти участвует в правотворчестве, правоприменительной деятельности, обеспечивает реализацию права. Право в свою очередь обеспечивает легитимность государственной власти, юридически закрепляет систему государственных органов, учреждений, предприятий, их компетенцию, государственное принуждение и его пределы.

Право издания общеобязательных велений.Государство – это политическая организация, обладающая правом издавать правовые акты (законы и подзаконные акты), а также требовать и обеспечивать их исполнение. Только государство обладает прерогативой издавать законы, имея для этого законодательные органы власти, а также исполнительные для их реализации и правоохранительные для защиты. В случае неисполнения или нарушения правовых актов государство может применить к виновным меры государственного принуждения.

Международное признание. Международное признание не является обязательным признаком государства, так как история знает немало примеров того, как государство нормально функционировало без признания другими государствами (например, РСФСР после своего создания в 1917 г или Абхазия, Южная Осетия в 2009 г.).

Между тем ряд авторов включают его в перечень признаков государства[38].

Государственная символика - герб, флаг, гимн. Символы государства призваны обозначать носителей государственной власти, принадлежность чего-либо к государству. Гербы государства помещают на зданиях, где расположены органы государства, на пограничных столбах, на форменной одежде государственных служащих (военнослужащих и др.). Флаги вывешиваются на тех же зданиях, а также в местах, где проводятся международные конференции, символизируя присутствие на них официальных представителей соответствующего государства

В.Е.Чиркиным был выделен такой признак государства как «единственная универсальная организация»[39] включающий такие элементы, как: 1) охват всего населения страны, в частности, путем установления административно-территориального деления, а так же благодаря институтам гражданства и негражданства и 2) подчинение всех лиц, находящихся на территории государства его власти. Эти элементы соответствуют выделенным нами признакам территориальной организации населения и суверенитета. Признак, сформулированный тем же автором как «регулятивный политический институт» выражает назначение государства — управление обществом.

В литературе по теории государства и права мы можем встретить упоминания также о следующих признаках государства:

- устойчивые правовые связи с населением[40];

- объединение людей на основе гражданства (подданства)[41];

- монополия на правотворчество[42];

- система нормативного регулирования[43];

- предназначено для управления обществом[44];

- общественный характер[45];

- монополия на легальное и легитимное применение силы[46];

- способность принуждать[47];

- монополия на официальное представительство всего общества[48].

На основании изложенных признаков, можно дать следующее определение государству в узкой его трактовке. Государство - это суверенная политико-правовая организация общества, осуществляющая публичную власть по управлению и регулированию обществом, обеспечивающая его единство и территориальную целостность с помощью правовых средств, гарантированных силой государственного принуждения.

Сущность государства

Понятие сущности государства, подобно понятию самого государства, не имеет однозначной формулировки в отечественной науке теории государства и права. Приведем основные определения.

«Сущность государства — это главное, основное качество государства, определяющее его содержание, цели и функции»[49].

«Сущность государства есть то наиболее характерное, значимое в нем, что определяет его содержание, социальное значение и функционирование»[50].

«Сущность государства состоит из совокупности наиболее важных и устойчивых внутренних сторон и свойств, которые определяют его природу, содержание, цели функционирования и востребованность в обществе»[51].

Таким образом, сущность государства это то, что определяет его глубинный смысл, его основная детерминанта.

В юридической литературе мы встретим различные подходы к сущности государства, среди которых можно выделить:

Классовый подход. В научной литературе данному подходу уделяется наибольшее внимание, что объясняется длительным господством в нашем государстве идеологии классовой борьбы. Первоначально глубокой научной разработке классовый подход к сущности государства подверг марксизм. В рамках марксизма было абсолютизировано классовое неравенство. Сущность государства при таком подходе заключается в организации власти господствующего класса с целью обеспечения своего процветания за счет эксплуатации подчиненных классов.

Общечеловеческий подход. Сущность государства заключается в обеспечении компромисса всех слоев и групп населения.

Религиозный подход. Сущность государства заключается в содействии определенной религии. Распространен в теократических государствах. Национальный подход. Сущность государства заключается в обеспечении благополучия титульной нации за счет угнетения и эксплуатации иных наций, проживающих на его территории. Национальный, или националистический, подход к сущности государства ярко проявил себя в фашистской Германии, однако он не канул в историю и ныне его можно отчетливо наблюдать в государственном строительстве таких современных государств, как Латвия и Эстония.

Расовый подход. Основные представители (Жозеф Артюр де Гобино, Хьюсон Чемберлен, Ганс Гюнтер.Сущность государства при расовом подходе заключается в обеспечении благополучия одной расы за счет угнетения и эксплуатации иных рас, проживающих на его территории.

Юридический подход. Основные представители: Георг Еллинек, Ганс Кельзен. Период становления теории — конец XIX в. Сущность государства определяется фикцией юридического лица. Государство - юридическое лицо вступает в различные правоотношения. Широкое практическое применение находит в международном публичном праве.

Плюралистический подход. Основные представители: Гарольд Джозеф Ласки, Морис Дюверже, Роберт Даль, Ральф Густав Дарендорф. Сущность государства в его зависимости от различных группировок людей (страт).

Социологический подход (Жан Жак Руссо, Томас Гоббс, Иммануил Кант). Согласно данному подходу сущность государства заключается в юридической персонификации народа, детерминированной необходимостью централизации экономических отношений. Роль государства в организации общенациональных задач и арбитраже социальных групп.

Информационно-кибернетический подход. Основной представитель: Карл Дойч. С позиции этого подхода сущность государства понимается как кибернетическая система ввода, обработки и вывода управленческой информации с наличием прямых и обратных связей.

Технократический подход. Основные представители: Джон Бернхейм, Джон Кеннет Гелбрейт, Александр Богданов, Дэниэл Белл, Торстейн Веблен. Период становления теории — 20-е гг. XX в. Основная мысль заключается в делении членов любого общества на управляемых и управляющих. Управляющими являются профессиональные менеджеры, обладающие знаниями и информацией. Во главу угла ставится профессиональная подготовка управляющих кадров.

Элитарный подход, или теория элитарной демократии. Основные представители: Гаэтано Моски, Вильфредо Парето, Джованни Сартори, Xосе Ортега-и-Гассет. Период становления теории — 90-е гг. XIX в. Основное положение: неизбежность деления общества на подчиняющееся большинство и правящее меньшинство (элиту). Для осуществления государственной власти необходимы определенные знания, опыт, способности, которые есть не у всего народа, а только у его лучших, элитарных представителей, которые и допускаются к управлению государственными делами. При этом элита не является однородной, в обществе существует несколько элитарных групп, которые ведут борьбу за обладание государственной властью.

Подход с позиции всеобщего благоденствия. Представители: Джон Кейнс, Джон Кеннет Гэлбрейт, Артур Пигу. Период становления теории — вторая половина XX в. Теория всеобщего благоденствия видит сущность государства в выражении интересов всего народа и обеспечении при государственной поддержке высокого уровня жизни всех слоев общества.

Теория конвергенции. Представители: Джон Кеннет Гэлбрейт, Раймон Арон, Питирим Сорокин. Согласно этой теории происходит сближение сущности государств различных типов.

Теория правового государства. Суть государства заключается в обеспечении социальной справедливости посредством права, защите прав и свобод человека и гражданина.

Теория социального государства (Дж. Кейнс, Г. Риттер).Разработана европейской социал-демократией в 50-е гг. XX века. Сущность государства заключается в обеспечении определенного консенсуса высших социальных ценностей (права человека, свобода, собственность, демократия, социальное равенство и т.п.). Одна из основных функций государства при таком подходе заключается в значительном перераспределении доходов населения для достижения минимального разрыва между крайними по обеспеченности слоями населения.

Однако ни в одном из учебников или учебных пособий по теории государства и права не уделяется внимание глубокому анализу вышеназванных подходов к сущности государства. Проводя анализ мнений о сущности государстве можно с уверенностью сказать, что классовый и арифметический подходы уже себя исчерпали и их время уходит. В свою очередь такие подходы, как общечеловеческий, всеобщего благоденствия, правового государства, социального государства, конвергенции, технократический, информационно-кибернетический актуальны до сих пор и продолжают изучаться при исследовании сущности современного государства.

Учитывая, что мы рассматривали государство в широком и узком смыслах, то представляется логичным определить сущность государства для каждого из этих значений.

Сущность государства в широком смысле, с нашей точки зрения заключается в том, что государство как высокоразвитое общество, представляет собой универсальную форму общежития людей, обеспечивающую регулирование возникающих в обществе социальных отношений.

Сущность государства в узком смысле представляется в существовании государства как суверенной политико-правовой организации, осуществляющей власть, управление и регулирование обществом.

Общество не является статичным образованием, условия и факторы, влияющие на развитие общественных отношений постоянно изменяются, при этом изменяется и сущность государства.

Контрольные вопросы

1. Какие основные подходы к определению понятия государст­ва сложились в современной науке и в чем их суть?

2. Что понимается под государством в широком (общесоциаль­ном) смысле и каковы его признаки?

3. Как следует понимать государство в узком (политическом) смысле и каковы его признаки?

4. Назовите основные подходы к определению сущности государства?

Глава 4. ФУНКЦИИ ГОСУДАРСТВА