ГЛАВА 4. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

§ 1. Понятие формы (источника) права. Классификация форм права

Особое внимание исследователи права уделяют вопросам источников права – их понятию, содержанию, соотношению с нормами права, их роли и значению в правовой системе. И это не случайно, т.к. данные вопросы имеют огромное теоретическое и практическое значение. От того, как понимаются источники права, как они соотносятся с другими правовыми явлениями и понятиями, в том числе с понятием формы права, какие юридические явления признаются в правовой системе источниками права, а какие не признаются таковыми, напрямую зависит содержание и характер самой правовой системы.[92]

Авторство термина «источник права» приписывается Титу Ливию, который называл Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права». Однако, не смотря на столь давнее существование данного термина, единое его определение пока не сформулировано.[93] В свое время известный российский ученый-юрист Г.Ф. Шершеневич писал, что термин «источник права» стал малопригодным ввиду разнообразия значений, которые ему придаются, и даже предложил заменить его выражением «формы права».[94]

В российской юридической науке нет единства во взглядах на понятия «источник права» и «форма права». Существуют две основные точки зрения на эту проблему:

- согласно первой – названные понятия тождественны;

- согласно второй – «понятие источник права» более широкое, чем понятие «форма права».[95]

Большинство ученых сходятся во мнении, что если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то понятие «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Полагаем, что «источники права» и «формы права» - это самостоятельные юридические понятия, которые отражают разные аспекты бытия права. Источник характеризует право с точки зрения его генезиса, происхождения, а форма – с позиций внутренней структуры и способов внешнего выражения. Источник соотносится с динамикой, развитием права, а форма отражает момент устойчивости, неизменности права. При изучении формы права мы оперируем понятиями содержание, форма, структура, система и др. При исследовании источников права – причина и следствие, закономерность и случайность, необходимость и свобода, возможность и действительность, сущность и др.[96] Источник права – это та питательная среда, которая дает творческое начало праву. По мнению Р.А. Ромашова, источники права следует рассматривать в трех смысловых значениях:

· в материальном смысле источники права – это те общественные отношения, которые требуют регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обуславливают появление соответствующих правовых институтов. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т.д.;

· в идеальном смысле источники права – это идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования, и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п.;

· в формально-юридическом смысле источники права (формы права) – это сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного характера, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций.[97]

Понятия «форма права» и «источник права» могут, как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права и форм права быть не может.[98]

Форма права – это способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, содержащихся в нормах права правил поведения).[99]

Классификация форм права может осуществляться по различным основаниям. По волевому признаку все формы права можно разделить на следующие:

ü государственная воля (нормативные правовые акты, прецеденты);

ü общественный опыт (обычаи);

ü согласование воль нескольких участников отношений (договор);

ü авторитет различного происхождения (религия, доктрина).

В зависимости от силы, охраняющей соответствующие предписания, выделяют формы: охраняемые государством (нормативные правые акты); охраняемые сторонами (договор); охраняемые авторитетом создавшей силы (доктринальные источники, обычаи).[100]

По юридическому статусу и степени общеобязательности формы права классифицируются на официальные (основные) и неофициальные (дополнительные, доктринальные). Используется, также, классификация на типичны и нетипичные для правовой системы формы права.[101]

Официальные (основные) формы права обладают такими качествами как:

во-первых, преемственность, повторяемость, временная устойчивость, определяющих принадлежность национальной правовой системы к той или иной правовой семье;

во-вторых, легальное и единственное определение правомерно-дозволенного, запрещенного или предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения. Типичная (основная) форма права предполагает обязательную ссылку на нее при принятии индивидуального правоприменительного акта;

в-третьих, системность и иерархичность, что особенно наглядно проявляется в системе законодательства;

в-четвертых, требуют документального оформления с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву формально определенного институционального образования.[102]

Официальный публичный характер формам права придается следующим образом:

· непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народных собраний, референдум, плебесцит и т.п.);

· правотворчество – принятие нормативных правовых актов компетентными государственными органами;

· трансформация – установленный государством порядок применения норм международного права на своей территории, который может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации – «переводе» таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем и общей имплементации – рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т.е. непосредственно действующими;

· санкционирование - одобрение государством в виде общеобязательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их длительного действия и влияния на население;

· придание обязательной силы судебным или административным решениям по конкретным делам;

· признание государством юридической силы соглашений между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм.[103]

Традиционно к официальным формам права относят: нормативный правовой акт, юридический прецедент, правовой обычай и договор с нормативным содержанием.

Официальные формы права определяют характер правовой системы государства. Например, в континентальной правовой семье ведущая форма права – нормативный правой акт, а в англо-американской правовой семье – юридический прецедент.

Неофициальные (дополнительные, доктринальные, нетипичные) формы права характеризуются: рекомендательным характером, опосредованным действием на общественные отношения (через правосознание участников правоотношений), отсутствием строгой формальной формы. К таким формам права можно отнести правовые доктрины, судебную практику, религиозное право (для светских государств), модельное законодательство, национальные правовые традиции и т.д. Перечень неофициальных форм права не исчерпывающий, т.к. в науке однозначного мнения по данному поводу нет.