ЗАПРЕЩЕНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИВ СФЕРЕ ТРУДА. НЕДОПУСТИМОСТЬ НЕЗАКОННОГО ОТКАЗА В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

Запрещение дискриминации является одной из основополагающих задач и целей трудового права. Где-то трудовая дискриминация будет рассматриваться в узком смысле, а где-то в широком. Нужно учесть также, что дискриминация труда, а точнее ее запрещение является одной из важнейших принципов трудового права, как в нашем государстве, так и в мировой практике. Принцип защиты от дискриминации нужно рассматривать не как отдельный принцип регулирования трудовых отношений, а как сочетание ее с принципом равенства прав и возможностей работников. Свобода труда может быть осуществлена только через принцип равенства, как только одно из них ограниченно, то можно судить о фактическом проявлении дискриминации. Принцип равенства, помимо того что он является неотъемлемой частью трудового права, он так же является конституционным принципом, в соответствии с частью 1 и 2 статьи 19 Конституции РФ. По данному поводу так же высказался Конституционный Суд РФ, указав, что свобода труда есть обеспечение каждому возможности равных с другими гражданами вступить в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду[10].

Основным действующим законом на территории России, регулирующим дискриминацию труда, является Конституция РФ. Другим, и не маловажными нормами являются международные правовые акты, принятые Россией. Международные акты имеют юридическую силу выше, чем другие законы, в соответствии со статьей 2 ГК РФ[11]. Таким образом, при возникновении спора, при принятии решения, международные правовые акты имеют высшую юридическую силу, и при противоречии трудового кодекса актам международного права, применяются акты международного права. О таком положении международных актов указывается помимо вышесказанного, так же в Трудовом Кодексе РФ. В основном Трудовой Кодекс РФ, в вопросах рассматриваемых МОТ, иллюстрирует его содержание, т.е. акты, регулирующие запрещение дискриминации в сфере труда, международного права, полностью соответствуют содержанию актов трудового права РФ. Например, основным актом, регулирующим запрещение дискриминации труда, является Конвенция №111 "О запрещении дискриминации в сфере труда" 1958 года, и определение дискриминации, указанное в данном акте, полностью соответствует определению дискриминации данного российским законодателем.

Определение дискриминации можно разделить на 2 части. Первая часть определения разъясняет дискриминацию, как отношения, не основанные на деловых качествах работника, а так же на различиях, исключениях и предпочтениях. Вторая часть определения, в свою очередь показывает, весь круг оснований, на основе которых, работодатель подвергает дискриминации работника.

Из вышесказанного можно сделать вывод что, определение дискриминации содержится в ТК РФ, и это определение соответствует определению предусмотренного в конвенциях МОТ[12]. Таким образом, под дискриминацией в сфере труда понимается, ограничение трудовых прав и свобод (или установление преимуществ) на основе свойств личности и общественных признаков, которые не имеют прямого отношения к трудовой деятельности работника. К таким ограничением относится преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника[13].

Помимо указанных проявлений дискриминации, нужно учесть, что не все проявления дискриминации признаются дискриминацией. Например, обстоятельствами не связанными с деловыми качествами работников и характером деятельности работников являются его специальность, квалификация, опыт работы, обладание особыми знаниями, состояние здоровья, психологические качества, необходимые для выполнения порученной работы. Данные требования к работнику не являются проявлением дискриминации со стороны работодателя.

В трудовом праве понятие дискриминации можно встретить в разных контекстах. Начиная от узкого определения заканчивая широким. Одну из разновидностей определения дискриминации это научное понятие дискриминации. Она выражается как в узком, так и в широком смысле. По мнению А.Л. Мазина под дискриминацией понимается[14] – несправедливое, предвзятое отношение к отдельным людям или общественным группам (женщинам, национальным меньшинствам, пожилым или очень молодым работником).

Дискриминация запрещается при любых проявлениях. Неважно она носит разовый характер, или многократна. Проявление дискриминации ограничивается законом при любой правоприменительной и управленческой деятельности в сфере труда. Так же некоторые правоведы считают, что при долгой работе, на одном и том же месте без каких либо нарушений, невозможность продвинуться по карьерной лестнице, хотя она предполагает такой возможности фактом проявления дискриминации. Такой вывод основан в соответствии со статьей 2 ТК РФ. Работник должен повышаться по карьерной лестнице, на основании объективных характеристик, таких как производительность труда, стаж, опыт. С таким послужным списком, и не продвижение по карьерной лестнице, как мы уже заметили, ведет к дискриминации в соответствии со статьей 2 ТК РФ. В некоторых секторах экономики на законодательном уровне может быть конкретизирован порядок продвижения по службе. Это ведет к повышению, как работоспособности, так и ограничению, а местами вовсе устранению дискриминации.

Понятие дискриминации, как говорилось выше, связано с таким принципом как равенство прав и возможностей работников. Сущность данного принципа проявляется в том, чтобы обеспечить каждому на равных с другими гражданами условиях возможности вступать в трудовые отношения не подвергаясь дискриминации. Так же наравне с другими получать равную оплату, за один и тот же труд, а так же трудиться в условиях отвечающим требованиям охраны труда, без дифференциации по признакам пола, расы, возраста, принадлежности политическим партиям, общественным объединениям и т.п.

Тем самым принцип равенства исключает возможность проявления разных требований при осуществлении одинаковой по своей сути работы, трудовой функции. Нужно так же заметить, что такого плана различия допускаются только в определенно оговоренных случаях.

В определении сущности принципа равенства прав и возможностей, под равенством возможностей понимается установление льгот и гарантий для отдельных категорий граждан, которые нуждаются в повышенной социальной защите, в связи с физиологическими особенностями, состоянием здоровья, социальным статусом, выполнением трудовых обязанностей во вредных или опасных условиях. Такое дополнение основных прав предоставляемых всем гражданам, преследует цель создание возможности лицам, требующимся дополнительная гарантия, равных условий к существованию наравне с обычными гражданами. Идеи этого принципа заключаются в том, что равное должно регулироваться равными способами.

Идея равноправия стала проявляться в эпоху просвещения, видные общественные деятели пытались дать логичное определение этому понятию. Одним из таких мыслителей является Ж.Ж. Руссо, который под понятием равноправие имел в виду, что все люди рождаются свободными. Конечно на данный момент это не полное представление понятия равноправия, но нужно отметить, что к равноправию стремятся, и идут уже с давних времен. Как только мы получим равноправие, тем самым лишимся дискриминации. Идею, предложенную Ж.Ж. Руссо, поддержали его единомышленники, и этот принцип на данный момент является одним из основополагающих принципов правового государства. Широкое отражение его идеи нашли во французской конституции 1791 года, где так же указывалось, что все люди рождаются свободными и равными. А социальные различия, то есть в нынешнее время это позитивная дискриминация, могут быть установлены только ради общей пользы[15].

Из правоведов позднего времени можно отметить слова профессора Б.С. Крылова, который указал, что задачей демократического государства является провозглашение и обеспечение если не равенства, то хотя бы равноправия[16].

По Конституции РФ, равенство понимается как равенство возможностей, а не как фактическое равенство, достичь которого не возможно. И не всегда понятен вопрос, какие различия являются допустимыми, а какие нет. Та же самая дискриминация, не дает полного представления имеют ли действия работодателя дискриминационный характер. Таким образом, можем сделать вывод, что ограничить дискриминацию в полном объеме не возможно, ибо невозможно достичь равенства.

Равенство в сфере труда реализуется по-разному. Одним из видов реализации равенства является статья 64 ТК РФ, запрещающая необоснованный отказ в приеме на работу. А под необоснованным отказом в свою очередь понимается отказ в приятии на работу по дискриминационным признакам, в то время как отказ, основан на деловых качествах работника[17].

Для профсоюзов установлены специальные гарантии, обеспечивающие право на создание и деятельность, направленную на выполнение задачи представительства и защиты прав и законных интересов трудящихся. К таким гарантиям относятся, например, установление более сложного порядка увольнения, работника члена выборного органа первичной профсоюзной организации.

Не допускается дискриминация в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Запрет дискриминации относится к числу основополагающих принципов и прав в сфере труда. В конвенции МОТ №98 «О применении принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров» 1949г. гарантируются защита работников от любых дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы объединения в области труда. Данная конвенция особенно подчеркивает, что такая защита применяется в отношении действий, целью которых является:

­­- подчинить прием работника на работу или сохранение им работы условию, чтобы он не вступал в профсоюз или вышел из профсоюза;

- увольнять или любым другим способом наносить ущерб работнику на том основании, что он является членом профсоюза или принимает участие в профсоюзной деятельности в нерабочее время или, с согласия работодателя, в рабочее время (ст.1 Конвенции МОТ №98 от 1949г.);

Конвенция МОТ №135 «О защите прав представителей работников на предприятии и предоставляемых им возможностях» 1971г. в ст. 1 устанавливает, что представители работников на предприятии пользуются эффективной защитой от любого действия, которое может нанести им ущерб, включая увольнение, основанное на их статусе или на их деятельности в качестве представителей работников, или на их членстве в профсоюзе, или на их участие в профессиональной деятельности в той мере, в какой они действуют в соответствии с существующим законодательством или коллективными договорами или другими совместно согласованными условиями.

Согласно ст. 9 Закона "О профессиональных союзах их правах и гарантиях деятельности" принадлежность или непринадлежность к профсоюзам не влечет за собой какого-либо ограничения социально-трудовых, политических и иных прав и свобод граждан, гарантируемых Конституцией РФ, федеральными законами и законами субъектов РФ. Запрещается обусловливать прием на работу, продвижение по работе, а так же увольнение лица принадлежностью или непринадлежностью его к профсоюзу. Это все исходит из значения международного принципа недопустимости дискриминации, закрепленного в международных актах. Между тем, защита от дискриминации, в частности, в связи с принадлежностью к профсоюзам и осуществлением профсоюзной деятельности в России обеспечивается не на должном уровне. Этот вопрос является одним из тех, которые находятся в настоящее время на рассмотрении контрольных органов МОТ, в частности, в связи с подачей жалобы Конфедерацией труда России (КТР) №2758.

В 1995 г. в Морском торговом порту Калининград была создана Первичная профсоюзная организация Российского профсоюза докеров (РПД).

После проведения профсоюзом в 1997 г. двухнедельной забастовки началась дискриминация членов профсоюза. В частности, докеров, участвовавших в забастовке, переводили в бригады, сформированные из членов РПД, перестали предоставлять им работу, в результате чего их заработная плата существенно сократилась. Работа на общих условиях предоставлялась тем, кто выходил из РПД. По этим фактам профсоюз неоднократно обращался за защитой своих прав в органы прокуратуры, государственной инспекции труда, в суд, однако, не добился защиты от дискриминации. Более того, 14 августа 2000 г. Калининградский областной суд прекратил производство по делу о признании незаконным перевода членов РПД в отдельные бригады по профсоюзному признаку, признав, что разрешение споров о нарушении трудовых прав работников по профсоюзному признаку (дискриминация) не подведомственно суду при рассмотрении гражданских дел, поскольку не влечет правовых последствий, а защита от дискриминации возможна только путем привлечения к уголовной ответственности. Конфедерация труда России (КТР) обратилась с жалобой в Комитет по свободе объединения МОТ в связи с антипрофсоюзной дискриминацией (дело 2199). Комитет по свободе объединения в докладе № 331 (п. 706), признал, что была допущена дискриминация по профсоюзному признаку, и обратился к Правительству РФ с просьбой "предпринять необходимые меры, в том числе путем принятия законодательных поправок, для обеспечения того, чтобы жалобы на антипрофсоюзную дискриминацию рассматривались в рамках четких и быстрых национальных процедур".

Также были поставлены под сомнение нормы, где она требует получения согласия на увольнение соответствующих категорий работников по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В Определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 421-О "По запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что в случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации (индивидуального предпринимателя) работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, на основании которого суд определяет, проводится ли действительно сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью[18]. Тут возникает обязанность профсоюза представить доказательства того, что его отказ основан на законных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя в связи с его профсоюзной деятельности, т.е. увольнение, является дискриминационным. Только после судебного решения, удовлетворяющего требование работодателя, работодатель вправе издать приказ об увольнении.

Уже после принятия Конституционным Судом РФ указанных определений, Российская Федерация ратифицировала Конвенцию МОТ № 135 "О защите прав представителей работников на предприятии и предоставляемых им возможностях" 1971 г. и обязала себя выполнить ее положения. Рекомендация МОТ № 143 "О защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях" 1971 г[19]., приводит возможные меры, которые государства обязаны ввести для обеспечения эффективной защиты представителей работников. Эти возможные меры приведены в п. «b» ч. 2., вышеуказанной конвенции.

Помимо возможных мер в п. 6 Рекомендации предлагается (в качестве одного из вариантов) включать в законодательство требование о консультации с независимым органом, государственным или частным, или с объединенным органом, или о получении его мнения или согласия, до принятия решение об увольнении представителя работников станет окончательным.

После ратификации Конвенции № 135 в Государственную Думу был внесен ряд законопроектов, предлагающих вернуть или установить новые гарантии при увольнении представителей работников. Вторая гарантия, предусмотренная ст. 374 ТК РФ, касается более широкого круга членов выборных профсоюзных органов. Согласно ч. 3 ст. 374 ТК РФ члены выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, не освобожденные от основной работы, освобождаются от нее для участия в качестве делегатов в работе созываемых профессиональными союзами съездов, конференций, для участия в работе выборных коллегиальных органов профессиональных союзов, а в случаях, когда это предусмотрено коллективным договором, также на время краткосрочной профсоюзной учебы. Условия освобождения от работы и порядок оплаты времени участия в указанных мероприятиях определяются коллективным договором, соглашением. Еще одна гарантия предусмотрена в п. 4 ст. 25 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ (ред. от 31.01.2016) "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" в отношении уполномоченных профсоюза по охране труда и представителей профсоюза в создаваемых в организации совместных (комиссиях) по охране труда[20]. Их привлечение к дисциплинарной ответственности, перевод на другую работу или увольнение по инициативе работодателя допускаются, только с предварительного согласия профсоюзного органа в первичной профсоюзной организации.

Новым является п. 6 ст. 25 Закон РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", где законодатель устанавливает прямой запрет на распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера[21]. Этот пункт был дополнен Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 162-ФЗ "О внесении изменений в Закон РФ о занятости населения в Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Выше указанные акты международного права, ратифицированные РФ, а так же федеральные законы, принятые для ограничения дискриминации в сфере труда были конкретизированы и изложены в ст. 64 ТК РФ, которая запрещает необоснованный отказ в заключение трудового договора.Таким считается отказ: 1) по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках; 2) по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника, 3) женщине в связи с беременностью и наличием у нее детей, 4) работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы[22].

Дискриминационным признаком в соответствии со ст. 64 ТК РФ является, прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или к каким-либо социальным группам.

Сложность из всего изложенного заключается в том, что вместо перечисления оснований недобросовестного отказа в принятии на работу было бы более легче и более понятнее дать само понятие деловых качеств работника, по которым работник понимал бы, что его права нарушены. Такое понятие было дано в постановлении Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2, где изложено, что под деловыми качествами работника понимается способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояния здоровья, определенный уровень образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).

Вместе с данным определением, которое в полной мере охватывает вопрос дискриминации, Л.А. Чиканова заметила, что это определение нуждается в корректировке и в уточнении. Так вызывает сомнение включение в деловые качества работника такого личного качества как состояние здоровья. Последнее находится вне рамок деловых качеств и не может, как правило, иметь значение при решении вопроса об отказе в приеме на работу[23].

Другим способом регулирования дискриминации может быть так же контроль со стороны органов занятости за принимаемыми работниками в организации. То есть, если организация хочет набрать персонал она может обратиться как в орган занятости с предложением о принятии новых работников, так и набрать персонал сам. Но если обязать работодателя представить отчет с указанием требований к вакансии и отчет с основаниями непринятия работника на работу, то можно сразу выявить случаи дискриминации в сфере труда. Но реализация такого плана обустройства трудовых отношений может быть осложнена требованиями дополнительных финансовых вливаний со стороны государства на рабочий персонал органов занятости, которых нужно будет набрать для осуществление самого этого контроля. Менее затратным способом этот вопрос можно решить путем предоставление таких прав не органам занятости, а профсоюзам, но в таком случае наша страна может столкнуться с проблемами массовых забастовок, которая на примере является нынешняя Франция, а учитывая то, что Россия только на перепутье к становлению рыночного государства, предоставление таких прав профсоюзам может привести к истории той же Франции.

В результате предоставленные профсоюзам права одновременно означают и их обязанности. Это особая юридическая категория права обязанности, где право и обязанность находятся в неразрывном единстве…это обязанности не перед государством, а перед работниками — членами профсоюза, чьи интересы профсоюзы должны представлять и защищать… выполнение такого рода обязанностей обеспечивается прежде всего силой общественного, морального (внутрипрофсоюзного) воздействия»[24].

Еще сложнее может выразиться предоставление таких прав профсоюзам, где профсоюзы не выполняют свои права. При принятии профсоюзным представителем стороны работодателя, работник остается без защиты, и тем самым подвергается дискриминации. Принципиально иначе регулируются эти вопросы в Великобритании. В уставе профсоюза устанавливаются основы, на базе которых с каждым членом профсоюза заключается профсоюзный договор. Профсоюзы имеют право устанавливать в своих уставах взыскания в отношении своих членов, такие как штрафы или исключение из профсоюза. Решение о привлечении к ответственности принимают профсоюзные трибуналы. Членство в профсоюзе предоставляет работникам права и привилегии, указанные в уставах профсоюза или в профсоюзном договоре. Если какие-либо из этих прав не соблюдаются, работник имеет право обжаловать нарушение. Например, работник имеет право подать иск о компенсации ущерба, связанного с не предоставлением консультации или некомпетентностью консультации, если о праве на такую консультацию говорится в уставе профсоюза[25].

Таким образом, можно сделать вывод, что запрет на дискриминацию закреплен как на законодательном уровне, так и на уровне международного права, который обязателен для российского законодателя. По российскому законодательству запрещается любая форма дискриминации. Трудовым законодательством так же закреплена позитивная дискриминация для отдельных категорий граждан, а так же регулируются основания отказа в принятии на работу, не связанными с деловыми качествами работника.