При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака уголовного правонарушения, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Под обстоятельствами, смягчающими уголовную ответственность и наказание, понимаются обстоятельства, свидетельствующие о значительном снижении степени общественной опасности совершенного уголовного правонарушения и личности виновного.

Предусмотренный в анализируемой статье перечень обстоятельств дает суду право:

– назначить при альтернативной санкции менее строгий вид наказания, предусмотренный в пределах санкции статьи Особенной части УК РК;

– назначить минимальный размер наказания, предусмотренный в пределах санкции статьи Особенной части УК РК;

– в соответствии со ст. 55 УК РК избрать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное деяние;

– применить, согласно ст. 63 УК РК, условное осуждение, а в соответствии со ст.ст. 74, 76 УК РК – отсрочку отбывания наказания.

1. Совершение впервые уголовного проступка либо впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоя-тельств.

Данное обстоятельство является менее опасным проявлением и свидетельствует об отсутствии у виновного стойкой антиобщественной ориентации и связи совершенного уголовного правонарушения с предшествующим поведением виновного в его образе жизни.

К таким лицам законодатель относит лиц, ранее не совершавших уголовные правонарушения. В эту же категорию входят лица, которые ранее совершали уголовное правонарушение, но в отношении них истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 71 УК РК), истекли сроки давности обвинительного приговора (ст. 77 УК РК) либо судимость с них снята вследствие актов амнистии или помилования (ст. 78 УК РК), либо судимость снята или погашена на общих основаниях (ст. 79 УК РК).

В соответствии с п. 12 Нормативного постановления Верховного Суда Рес-публики Казахстан «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений» от 25 декабря 2007 г. снятие судимости на основании закона об амнистии или в связи с помилованием в соответствии с ч. 7 ст. 77 УК РК аннулирует все правовые последствия, связанные с этой судимостью. Здесь следует учесть, что согласно ч. 4 ст. 78 УК РК, при помиловании лицо, осужденное за преступление, может быть освобождено от дальнейшего отбывания наказания либо назначенное ему наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такое лицо может быть освобождено от дополнительного вида наказания. При этом с лица, отбывшего наказание или освобожденного от дальнейшего его отбывания, актом помилования судимость может быть снята.

Определение уголовного проступка дается в ч. 3 ст. 10 УК РК. Отнесение преступлений к небольшой и средней тяжести определяется в соответствии с чч. 2, 3 ст. 11 УК РК (см. комментарий к ч. 3 ст. 10, чч. 2, 3 ст. 11 УК РК).

Случайное стечение обстоятельств по своему содержанию не носит тяжкого характера, но может провоцировать лицо на противоправное поведение.
К ним могут относиться: заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния; случайное однократное нахождение в компании лиц, совершающих преступные действия и вовлекших конкретное лицо в совершение этих действий; совершение преступных действий, явно не характерных для виновного (исключительно положительно характеризовался, добросовестно работал, учился, был домоседом, имел мягкий характер и т.д.).

Вопрос о том, является ли содеянное закономерным для данного лица или на него повлияли случайные, спонтанно возникшие обстоятельства, может быть разрешен в рамках судебно-психологической экспертизы или консультации психолога при диагностировании базовых особенностей личности, установлении ценностных ориентаций виновного. Главное – выяснить, что стечение обстоятельств возникло спонтанно и независимо от лица, совершившего уголовное правонарушение.

Следует отметить, что при совершении преступления законодатель признает данное обстоятельство смягчающим только при наличии всех трех условий – совершения преступления впервые, отнесения совершенного преступления к категории небольшой или средней тяжести и совершения преступления вследствие случайного стечения обстоятельств.

2. Несовершеннолетие виновного.

Отнесение этого обстоятельства к смягчающим уголовную ответственность и наказание связано с возрастными особенностями данной категории лиц: уровнем их сознания, волевыми качествами, незавершенностью формирования характера, а также индивидуальными особенностями несовершеннолетнего, его умственным развитием.

Несовершеннолетними, согласно ч. 1 ст. 80 УК РК, признаются лица, которым ко времени совершения уголовного правонарушения исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет. При этом факт несовершеннолетия определяется
на момент совершения уголовного правонарушения. Поэтому лицо, совершившее уголовное правонарушение в несовершеннолетнем возрасте, хотя и достигло 18 лет на момент уголовного преследования или рассмотрения уголовного дела в суде, признается несовершеннолетним.

При установлении возраста следует учитывать положение о том, что чело-век считается достигшим определенного возраста, начиная с ноля часов суток, следующих за днем рождения. Лицо, совершившее уголовное правонарушение в день своего 18-летия, считается не достигшим совершеннолетия. При отсутствии документов, подтверждающих возраст, либо при наличии сомнений в достоверности этих документов в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 271 УК РК назначается соответствующая экспертиза. В таких случаях днем рождения считается последний день того года, который назван экспертами. При определении экспертами возраста минимальным и максимальным количеством лет (например, от 14 до 15 лет), следует исходить из предлагаемого экспертизой минимального возраста. На это указывает и п. 2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 11 апреля 2002 г.

При назначении наказания в отношении несовершеннолетних могут учитываться и иные смягчающие обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 82 УК РК.

3. Беременность.

Признание беременности смягчающим обстоятельством исходит из принципа гуманизма и диктуется охраной интересов будущего ребенка и самой женщины, предусмотренной ст. 27 Конституции РК.

Вызванные беременностью функциональные изменения в организме женщины нередко воздействуют на психику и мотивы ее поведения, сопровождаются повышенной чувствительностью, восприимчивостью, раздражительностью, что может служить одной из причин совершения уголовного правонарушения.

Срок беременности, степень воздействия беременности на принятое женщиной решение о совершении уголовного правонарушения, категория совершенного преступления для признания беременности смягчающим обстоятельством значения не имеют.

Наличие беременности может послужить основанием для назначения виновной отсрочки отбывания наказания, предусмотренного ст. 74 УК РК.

4. Наличие у виновного малолетних детей.

Отнесение данного обстоятельства к смягчающим обусловлено заботой о детях, вытекающей из принципа гуманизма и необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей. На данное обстоятельство указывает и ст. 27 Конституции РК. Учет данного обстоятельства согласуется и с положением ч. 3 ст. 52 УК РК, согласно которому суд должен спрогнозировать влияние назначаемого им наказания на условия жизни семьи или лиц, находящихся на иждивении осуждаемого лица.

Согласно п. 8 и п. 11 ст. 1 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» от 26 декабря 2011 г., ребенок (дети) – лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия), а детство – это правовое состояние лиц, не достигших совершеннолетия.

Суд при индивидуализации ответственности, а также при решении вопроса о виде и размере наказания должен оценить значение данного обстоятельства. Наличие такого обстоятельства может послужить и основанием для назначения виновному более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение уголовного правонарушения (ст. 55 УК РК), отсрочки отбывания наказания женщинам, имеющим малолетних детей, мужчинам, в одиночку воспитывающим малолетних детей (ст. 74 УК РК).

Для признания данного обстоятельства смягчающим не имеет значения, является ли малолетний ребенок собственным или усыновленным (удочеренным); кем приходится виновный ребенку – матерью или отцом.

Данное обстоятельство не может быть признано смягчающим в том случае, когда будет установлено, что виновный: не участвует в воспитании и материальном содержании детей; лишен родительских прав; длительное время не проживает с семьей; жестоко обращается с детьми либо совершил в отношении детей преступные действия.

5. Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения уголовного правонарушения независимо от последствий оказания такой помощи.

Указанные обстоятельства положительно характеризуют виновного, свидетельствуют об осознании им вредности своих действий и желании уменьшить свою вину. Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему приобретает характер смягчающих обстоятельств, если это делается непосредственно после совершения уголовного правонарушения.

Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему может выражаться в оказание первичной медицинской помощи, доставлении в больницу, в вызове по телефону родственников или доставлении потерпевшего домой и иных действиях, имеющих решающее значение в спасении потерпевшего, способствовании снижению вреда от уголовного правонарушения.

6. Добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате уголовного правонарушения, заглаживание морального и иного вреда, причиненного уголовным правонарушением.

Действия виновного, направленные на добровольное возмещение имущественного ущерба и заглаживание морального и иного вреда, причиненного в результате уголовного правонарушения, свидетельствуют о положительном посткриминальном поведении виновного лица.

Возмещение имущественного ущерба или заглаживание морального или иного вреда приобретают характер смягчающих обстоятельств, если это делается виновным добровольно, то есть по своей воле, без принудительного воздействия на него со стороны органов дознания, следствия, прокуратуры.

Добровольное возмещение имущественного ущерба выражается в совершаемом по собственной воле заглаживании виновным материального вреда путем возмещения стоимости похищенных вещей, замене их другими, равными по стоимости, либо в иной форме компенсации. В тех случаях, когда виновное лицо в ходе уголовного преследования не утаило место сокрытия похищенного имущества и не препятствовало его отысканию, а само добровольно указало на его местонахождение, что позволило изъять похищенное имущество и вернуть потерпевшему, то такое возмещение ущерба с участием виновного также можно признать добровольным.

Моральный вред, согласно п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» от 21 июня 2001 г., – это нравственные или физические страдания, испытываемые гражданином в результате противоправного нарушения, умаления или лишения принадлежащих ему личных неимущественных прав и благ.

Под нравственными страданиями как эмоционально-волевыми переживаниями человека следует понимать испытываемые им чувства унижения, раздражения, подавленности, гнева, стыда, отчаяния, ущербности, дискомфорта и т.д. Эти чувства могут быть вызваны, например, противоправным посягательством на жизнь и здоровье как самого потерпевшего, так и его близких родственников (родителей, супруга, ребенка, брата, сестры); незаконным лишением или ограничением свободы либо права свободного передвижения; причинением вреда здоровью, в том числе уродующими открытые части тела человека шрамами и рубцами; раскрытием семейной, личной или врачебной тайны; нарушением тайны переписки, телефонных или телеграфных сообщений; распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь и достоинство гражданина; нарушением права на имя, на изображение; нарушением его авторских и смежных прав и т.д.

Физическими страданиями признают физическую боль, испытываемую гражданином в связи с совершенным против него противоправным насилием или причинением вреда здоровью.

Под моральным вредом по ч. 1 ст. 951 ГК РК понимается нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

Заглаживание морального вреда как смягчающее обстоятельство состоит в моральном удовлетворении потерпевшего и может выражаться в принесении извинений, выражении просьбы о прощении, в публичном опровержении сделанных ранее клеветнических измышлений и т.д. При этом факторы полного или частичного заглаживания морального вреда имеют значение при определении конкретного наказания.

Иной вред выражается в виде убытков, расходов, любых связанных с незаконными действиями лиц, совершивших уголовное правонарушение, неполученных доходов, а также ущемлении (нарушении) трудовых, жилищных, пенсионных и иных прав потерпевшего.

Следует иметь в виду, что заглаживание виновным вреда, нанесенного в результате совершения уголовного проступка либо впервые совершения преступления, применительно к статье 65 УК РК является одним из условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (см. комментарий к ст. 65 УК РК).

7. Совершение уголовного правонарушения вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания.

Стечение тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо мотив сострадания относятся к смягчающим обстоятельствам только в том случае, если они имели место до или во время совершения уголовного правонарушения и находятся в причинной связи с содеянным, если совершенное преступ-ление тесно с ними связано.

Тяжелые личные, семейные или иные обстоятельства – понятие оценочное и зависит от многих факторов как объективного, так и субъективного плана. К ним следует отнести: пьянство супруга – при причинении вреда здоровью; отсутствие средств для проживания в случае утраты работы – при грабеже или краже; тяжелое заболевание самого виновного или его близких – при приобретении наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов; бытовая неустроенность – при даче взятки и т.д.

Совершение уголовного правонарушения по мотивам сострадания – это случаи, когда деяние совершается из жалости, сочувствия, вызываемого чьим-либо несчастьем, горем (например, дача по просьбе тяжелобольного большой дозы лекарства, от которой, заведомо для виновного, наступит смерть больного и т.п.).

8. Совершение уголовного правонарушения в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости.

Совершение уголовного правонарушения в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание, только если судом такая зависимость или принуждение будут признаны реально имевшими место, а сами действия будут вынужденными, если воля принуждаемого лица подавляется, что, однако, не полностью лишает лицо возможности противостоять принуждению. В противном случае речь должна идти о невиновном причинении вреда и об отсутствии в действиях виновного состава уголовного правонарушения.

Принуждение – подавление воли с помощью насилия или угрозы такового, превращение человека, на которого оказывается давление, в своеобразное орудие для совершения тех или иных действий, которые возникают в итоге сознательной деятельности третьих лиц. Одной из форм психического принуждения является угроза убийством, уничтожением имущества и т.д. Более опасным является принуждение, соединенное с физическим воздействием на субъект уголовного правонарушения.

Следует отметить, что согласно ст. 36 УК РК не является уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического или психического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Не является также уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение (ч. 1 ст. 38 УК РК).

Материальная зависимость – это положение, когда виновное лицо находится на полном или частичном иждивении у потерпевшего, и получение им средств к существованию, их размер и характер зависят от другого лица.

Служебная зависимость заключается в подчиненности виновного лица либо подконтрольности по службе потерпевшему, когда одно лицо в связи со служебным положением обладает правами или возможностями причинения вреда другому лицу (объявление взысканий, снижение размера заработной платы, понижение по службе, увольнение и т.п.).

Под иной зависимостью понимается та зависимость, которая складывается с учетом сферы и условий жизнедеятельности и которая послужила стимулом совершения уголовного правонарушения, что подлежит установлению в каждом конкретном случае. Так, зависимость от соответствующего лица может иметь место вследствие родственных или супружеских отношений, отношений учителя и ученика, пациента от врача и т.д.

9. Совершение уголовного правонарушения при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего правонарушение, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения, при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий или негласных следственных действий.

Для признания данного вида обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность и наказание, следует исходить из норм ст.ст. 32-37 УК РК.

Эти обстоятельства могут быть признаны смягчающими, если не являются составной частью диспозиции следующих статей УК: убийства, совершенного при превышении пределов необходимой обороны (ст. 102 УК РК); убийства, совершенного при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 103 УК РК); причинения тяжкого вреда здоровью при превышении необходимой обороны (ст. 112 УК РК); причинении тяжкого вреда здоровью при задержании лица, совершившего преступление (ст. 113 УК РК).

Хотя уголовная ответственность при нарушении условий правомернос-ти, правил реализации того или иного обстоятельства, исключающего преступность деяния, не устраняется, действия субъекта в таких ситуациях менее опасны, т.к. их мотивом является защита охраняемых законом личных, общественных, государственных интересов от общественно опасных посягательств. Это может иметь место, например, при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости, задержании преступника, обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения.

Согласно ст. 66 УК РК, лицо, превысившее пределы необходимой обороны вследствие страха, испуга или замешательства, вызванного общественно опасным посягательством, может быть с учетом обстоятельств дела освобождено от уголовной ответственности.

10. Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для уголовного правонарушения.

Смягчение уголовной ответственности и наказания в таких случаях обусловлено тем, что совершение уголовного правонарушения спровоцированы противоправным и аморальным поведением самих потерпевших.

Противоправное поведение потерпевшего означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т.д.). Так, противоправное поведение может выражаться в побоях, издевательстве (глумлении), тяжких оскорблениях, унижении человеческого достоинства, а также в злоупотреблении должностными полномочиями, шантаже и других действиях. Кроме того, противоправность поведения потерпевшего как повод совершения преступления в ряде случаев может конкурировать с таким обстоятельством, смягчающим наказание, как, например, нарушение условий правомерности необходимой обороны.

Аморальное поведение потерпевшего состоит в нарушении моральных, нравственных и этических правил поведения в обществе. К проявлениям аморального поведения можно отнести обман, предательство, сексуальные домогательства, супружескую измену и др. При этом степень выраженности аморального поведения потерпевшего должна обладать достаточным цинизмом и дерзостью.

Аморальность поведения связана, как правило, с состоянием аффекта виновного лица. Сильное душевное волнение может быть внезапно возникшим и вызванным насилием, издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего. Состояние аффекта возможно, когда психотравмирующая ситуация складывается под влиянием систематических побоев, издевательства, истязаний, постоянного психологического давления со стороны потерпевшего.

В ряде норм Особенной части УК РК противоправное или аморальное поведение потерпевшего, способствующее совершению уголовного правонарушения, указаны в диспозиции: убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 101 УК РК), причинение вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 111 УК РК).

Признаки противоправности и аморальности поведения могут в некоторых случаях совпадать, но в отдельных случаях противоправные действия могут иметь и моральную основу.

11. Чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию уголовного правонарушения, изобличению других соучастников уголовного правонарушения и розыску имущества, добытого в результате уголовного правонарушения.

Следует отметить, что указанные обстоятельства при наличии других, предусмотренных ст.ст. 65 и 68 УК РК, могут являться основанием освобождения от уголовной ответственности. Согласно ч. 1 ст. 182 УПК РК, явка с повинной – это личное, добровольное, письменное или устное сообщение лица органу уголовного преследования о совершенном или готовящемся им уголовном правонарушении, когда это лицо еще не признано подозреваемым либо не задержано по подозрению в совершении данного уголовного правонарушения.

Чистосердечное раскаяние само по себе свидетельствует о начале исправления лица, о неустойчивости антисоциальных взглядов и свойств характера преступника, о меньшей степени его опасности для общества. Чистосердечное раскаяние – это не только признание своей вины, но и искреннее раскаяние, осуждение своего поведения

С раскаянием тесно связана явка с повинной, т.е. добровольный приход в правоохранительные органы и рассказ о совершенном преступлении, осуждение своего поведения при осознании возможности скрыться от следствия и суда.

Смягчающим обстоятельством признается активное способствование раскрытию уголовного правонарушения, изобличению других соучастников уголовного правонарушения и розыску имущества, добытого в результате уголовного правонарушения, когда лицо делает это активно, добровольно, а не вынужденно, под давлением улик.

Список приведенных выше смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, поэтому, согласно ч. 2 ст. 53 УК РК, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 настоящей статьи.

В некоторых нормах Особенной части смягчающие обстоятельства указаны в качестве самостоятельного признака, в подобных случаях они не учитываются повторно при назначении наказания. Например, смягчающие обстоятельства, указанные в п. 9 ст. 53 УК РК, не учитываются при убийстве, совершенном при превышении пределов необходимой обороны (ст. 102 УК РК); убийстве, совершенном при превышении мер, необходимых для задержания виновного лица (ст. 103 УК РК); причинении тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ст. 112 УК РК) и т.д. Это вытекает из ч. 3 ст. 53 УК РК, где говорится: «Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака уголовного правонарушения, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания».

Таким образом, наличие указанных в ст. 53 УК РК обстоятельств свидетельствует о меньшей степени общественной опасности виновного лица и совершенного им уголовного правонарушения, что дает право смягчить назначенное лицу наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется общественно опасное деяние.

С т а т ь я 54. Обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность и
наказание

1. Обстоятельствами, отягчающими уголовную ответственность и наказание, признаются:

1) неоднократность уголовных правонарушений, рецидив преступлений, опасный рецидив преступлений;

2) причинение уголовным правонарушением тяжких последствий;

3) совершение уголовного правонарушения в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, преступной группы;

4) особо активная роль в совершении уголовного правонарушения;

5) привлечение к совершению уголовного правонарушения лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

6) совершение уголовного правонарушения по мотиву национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое уголовное правонарушение или облегчить его совершение;

7) совершение уголовного правонарушения в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;

8)совершение уголовного правонарушения в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального или общественного долга;

9) совершение уголовного правонарушения с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

10) совершение уголовного правонарушения с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо общеопасным способом;

11) совершение уголовного правонарушения в условиях чрезвычайного положения, чрезвычайной ситуации, а также в ходе массовых беспорядков;

12) совершение уголовного правонарушения в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе в зависимости от характера уголовного правонарушения не признать это обстоятельство отягчающим;

13) совершение уголовного правонарушения лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву;

14) совершение уголовного правонарушения с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

15) совершение уголовного правонарушения с использованием форменной одежды или документов представителя власти;