УЛУЧШАЮЩИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ КЛИМАТ

Доронина Н.Г., доктор юридических наук, зам. директора ИЗиСП.

Семилютина Н.Г., доктор юридических наук, зав. отделом ИЗиСП.

1. Положения российского законодательства и

исторические корни проблемы формирования механизма

разрешения инвестиционных споров

1.1. Проблема определения категории "инвестиционные споры"

в национальном законодательстве Российской Федерации

В современном мире отношения, связанные с инвестированием, предоставлением капитала для достижения определенных экономических целей и извлечения прибыли, получают все большее и большее распространение, приобретают интернациональный характер. В самом деле, вместо перемещения товаров более эффективным с точки зрения экономии и минимизации издержек оказывается финансировать производство товаров непосредственно вблизи от потребителя. Таким образом, возрастает значение правовых механизмов, используемых для защиты прав инвесторов. К числу таких механизмов относится, в частности, порядок разрешения споров, возникающих в связи с инвестированием капитала.

Стремясь сделать инвестиционный климат более привлекательным для инвесторов, в Российской Федерации предпринимались и предпринимаются различные попытки сформировать специальные механизмы для разрешения споров, которые были бы привлекательны для инвесторов как зарубежных, так и национальных <1>. Речь идет, например, о попытках сформировать специализированные суды, компетентные рассматривать "инвестиционные споры" или споры, возникающие на финансовых рынках.

--------------------------------

<1> В качестве примера такого рода попыток следует упомянуть, в частности, Концепцию проекта Федерального конституционного закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральные конституционные законы "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации (по вопросу создания специализированного суда по рассмотрению споров на финансовом рынке)". Концепция исходила из необходимости создания специализированного арбитражного суда, действующего в системе арбитражных судов Российской Федерации. К ведению этого суда предполагается отнести споры, возникающие из сделок по операциям на рынке ценных бумаг, валютном рынке, рынке производных финансовых инструментов. Появление данной Концепции в 2010 г. было связано с планами формирования в Москве Международного финансового центра (МФЦ).

В специальных законах, как ранее регулировавших <1>, так и регулирующих <2> в настоящее время иностранные инвестиции, порядок разрешения споров рассматривался в ряду гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. Так, Закон от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР" в ст. 9, в частности, предусматривал: "Инвестиционные споры, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, разрешаются в Верховном суде РСФСР или арбитражных судах, если иной порядок не предусмотрен международным договором, действующим на территории РСФСР".

--------------------------------

<1> Речь идет о прекратившем свое действие Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (далее - Закон 1991 г.). Закон 1991 г. опубликован в "Ведомостях Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР" // 1991. 18 июля. N 29. Ст. 1008.

<2> Речь идет о Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон 1999 г.). Закон 1999 г. опубликован в "Собрании законодательства" // 1999. 12 июля. N 28. Ст. 3493.

Закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", определяя порядок разрешения споров в ст. 10, рассматривал механизм разрешения споров в числе гарантий. Статья 10 Закона 1999 г. называется "Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором". Что касается содержательной части статьи 10, то указанная статья предусматривает: "Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)".

Не касаясь вопросов корректности и совершенства отдельных положений как утратившего силу Закона 1991 г., так и действующего Закона 1999 г., они предусматривают следующие гипотетические возможности разрешения споров:

- государственные суды Российской Федерации, являющейся в данном случае принимающим государством;

- третейский суд по договоренности сторон;

- в порядке, предусмотренном международным договором, предусматривающим возможность обращения к международным средствам разрешения споров.

Что касается определения самой категории "инвестиционные споры", то не вполне удачная попытка была предпринята в Законе 1991 г. Не определяя собственно категорию "инвестиционные споры", Закон 1991 г. предусматривал: "Споры иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями с государственными органами РСФСР, предприятиями, общественными организациями и другими юридическими лицами РСФСР, споры между инвесторами и предприятиями с иностранными инвестициями по вопросам, связанным с их хозяйственной деятельностью, а также споры между участниками предприятия с иностранными инвестициями и самим таким предприятием подлежат рассмотрению в судах, арбитражных судах, либо по договоренности сторон в третейском суде". Из приведенных положений следует, что под инвестиционными спорами Закон 1991 г. подразумевает споры между:

- иностранными инвесторами, предприятиями с иностранными инвестициями и российскими субъектами права, включая государственные органы;

- участниками предприятий с иностранными инвестициями и самими предприятиями с иностранными инвестициями (которые также являются субъектами российского права).

Такой подход к пониманию категории "инвестиционные споры" вытекает из общего подхода названного Закона 1991 г., который состоял в общей направленности данного акта на регулирование деятельности предприятий с иностранным участием <1>. Закон 1999 г., отменивший Закон 1991 г., ушел от конкретизации понятия "инвестиционные споры", предусмотрев только перечень юрисдикционных органов, компетентных разрешать соответствующие споры.

--------------------------------

<1> Подробнее о проблемах регулирования иностранных инвестиций в связи с Законом 1991 г. см.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С. 72 - 79; Они же. Новое законодательство об иностранных инвестициях: поиски и решения // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР: тезисы докладов научно-практической конференции. М.: Юридическая фирма "АО "Де-юре"; ВНИИСГСиЗ, 1991. С. 20 - 30; Они же. Проблемы отечественного законодательства об иностранных инвестициях // Право и экономика. 1993. N 1. С. 22 - 25; Они же. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России (современное состояние и перспективы развития) // Российский ежегодник международного права. 1993 - 1994. СПб., 1995. С. 258 - 282.

1.2. Первые инвестиционные споры и механизм их разрешения

Практика разрешения инвестиционных споров показала, что эти споры, как правило, выходят за рамки действия национальной системы права. С самого начала развития инвестиционных отношений была выявлена одна из их особенностей: всегда, когда речь шла об иностранных инвестициях, возникала потребность в суде, стоящем над государством, поскольку одной из сторон в споре является само государство.

Первые инвестиционные споры, возникавшие в результате принятия государством законов о национализации, разрешались в рамках дипломатической защиты в соответствии со сложившейся практикой защиты прав иностранных лиц <1>. Концепция предоставления дипломатической защиты своим гражданам и юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность на территории иностранного государства, была заложена в международных договорах о дружбе, торговле и мореплавании. Выступление государства в защиту истца - инвестора, обратившего свои требования к государству - реципиенту инвестиций, следуя концепции дипломатической защиты, неизбежно должно было иметь своим результатом возникновение межгосударственных конфликтов и обращение к межгосударственному арбитражу, как единственно возможному средству разрешения споров с участием государства.

--------------------------------

<1> См., например: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.

Примером обращения к межгосударственному арбитражу в случае нарушения прав инвестора является решение Международного суда в Гааге по делу фабрики Хорзов. Основанием обращения в Международный суд в деле фабрики Хорзов стала национализация иностранной собственности, которая была проведена в нарушение условий международного договора, заключенного между Германией и Польшей, согласно которому часть Верхней Силезии (Польша) перешла под юрисдикцию Германии. Одним из условий передачи части территории было сохранить неприкосновенность частной собственности лиц, находившихся на территории Верхней Силезии.

В основании данного межгосударственного конфликта лежало нарушение условий международного договора. В решении Международного суда была дана квалификация отношений, возникших в результате национализации иностранной собственности, как инвестиционных. В решении указывалось, что в основе квалификации инвестиционных отношений лежит их правовая природа как частноправовых отношений. В решении подчеркивалось также, что споры, связанные с инвестициями, поскольку они носят частноправовой характер, должны разрешаться в рамках национальной юрисдикции.

В практике международного суда есть и другие примеры межгосударственных конфликтов, возникших в связи со спорами вокруг инвестиций. К таким примерам относится спор между США и Италией в результате осуществления Соединенными Штатами Америки дипломатической защиты американской компании, владевшей фирмой по производству электротехнического оборудования (Elettronica Secula S.p.A. или ELSI) и зарегистрированной по законодательству Италии. Американская компания осуществляла инвестиции в свою дочернюю компанию в Италии, но в 1968 г. решила свернуть производство, издав приказ об увольнении рабочих. В ответ на эти действия мэр г. Палермо издал постановление о реквизиции завода.

В деле ELSI Международный суд фактически рассматривал инвестиционный спор. Он впервые не ограничился формальным рассмотрением акта реквизиции иностранной собственности, но попытался дать оценку поведения иностранного инвестора. Проанализировав действовавший между Италией и США на момент возникновения спора Договор о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г. и Дополнительный протокол к нему 1951 г., Международный суд пришел к выводу, что итальянской стороной не были нарушены условия договора о предоставлении инвестициям равноправного и справедливого режима. В то же время действия властей Палермо были вынужденными мерами, вызванными поведением иностранного инвестора, объявившим о банкротстве компании. Действия иностранного инвестора влекли за собой тяжелые экономические последствия для всего региона Юга Италии. Чтобы сохранить занятость на предприятии и социально-экономическое благополучие в условиях Юга Италии, власти приняли указанные меры регулирования. В результате анализа условий проведения реквизиции Международный суд счел возможным отклонить притязания США на выплату компенсации <1>.

--------------------------------

<1> Muchlinski P. Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under The Fair and Equitable Treatment Standara // Internatinal and Comparative Law Quarterly. 2006. V. 55. Part 3. P. 529.

Другим спором, который рассматривал Международный суд, но который по существу был инвестиционным, является спор, рассмотренный в связи с многонациональной компанией Barcelona Traction, Light and Power Company Limited. По иску Бельгии, заявленному в Международном суде против Испании, были истребованы убытки, причиненные бельгийским гражданам - акционерам в результате действий группы испанских финансистов. Международный суд отклонил требования Бельгии к Испании. Решение Международного суда по делу Барселона, по словам Л.А. Лунца, получило оценку в западной литературе как "отрицание существования норм международного права, на которых могла бы базироваться защита интересов иностранных инвестиций" <1>. Однако твердая позиция Международного суда относительно оценки правовой природы спора как частноправового положила начало поиску новых способов разрешения инвестиционных споров. И они были найдены. Дело Барселона Трэкшн рассматривалось в 1962 г., а в 1965 г. была подписана Вашингтонская конвенция о порядке урегулирования инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, которая положила начало созданию международно-правовой системы защиты иностранных частных инвестиций.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 391.

Во всех названных конфликтах Международный суд последовательно придерживался той позиции, что спор государства с лицом другого государства является частноправовым. Это следует, в частности, и из решений Международного суда по спору, связанному с сербскими займами времен Первой мировой войны, а также по спорам в связи с национализацией Суэцкого канала в 50-е гг. и аннулированием концессий английской нефтяной компании в конце 50-х гг. <1>. Позиция Международного суда, согласно которой инвестиционные споры находятся в компетенции национальной юрисдикции, лежит в основе доктрины разных государств, в том числе и отечественной доктрины международного частного права.

--------------------------------

<1> См., например: Сапожников В.И. Неоколониалистские доктрины международной защиты иностранных концессий // Советский ежегодник международного права. 1966 - 1967. М., 1968; Лунц Л.А. Национализация компании Суэцкого канала - суверенное право Египта // Советское государство и право. 1957. N 2; Лунц Л.А. Распределение государственного долга бывшей Австро-Венгрии // Вестник финансов. 1926. N 10.

2. Формирование и особенности механизма разрешения

инвестиционных споров, сформированного в рамках

Вашингтонской конвенции 1965 г.

2.1. Особенности инвестиционных споров, влияющие

на механизм их разрешения

(публично-правовые аспекты частноправового механизма)

Будучи по своей природе частноправовыми, инвестиционные споры всегда стоят перед решением проблемы отказа в признании иммунитета государства, так как государство является стороной в споре. Решение этой проблемы лежит в плоскости международного права и международного договора <1>. Некоторые государства, пытаясь разрешить эту проблему в одностороннем порядке, принимают у себя законы, касающиеся иммунитета иностранного государства. Таким законом является, например, Закон США об иммунитете иностранного государства 1976 г. (Foreign Sovereign Immunity Act 1976). Однако принятие закона об иммунитете иностранного государства в том или ином государстве не решает самой проблемы. Для инвестиционных споров решение проблемы было найдено в предоставлении возможности выбора специализированного юрисдикционного органа для инвестора, который заявляет иск государству.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Хлестова И.О. Юрисдикционный иммунитет государства. М.: Юриспруденция, 2007.

Проблема выбора надлежащего суда для частноправовых отношений определяется соглашением сторон - участников спора. Применительно к инвестициям данная проблема обсуждалась в связи с разрешением спора по иску компании Лихтенштейна к Республике Гвинея, заявленному в американском окружном суде и рассмотренному в американском арбитраже. Дело рассматривалось в национальном суде, хотя стороны договорились о передаче спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС), учрежденный на основании многосторонней международной Конвенции о порядке разрешения споров между государством и лицом другого государства, подписанной в Вашингтоне в 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция) <1>. США к моменту рассмотрения спора являлись участниками Вашингтонской конвенции, и поэтому в случае достижения соглашения между спорящими сторонами спор мог рассматриваться в МЦУИС.

--------------------------------

<1> Россия, подписав Вашингтонскую конвенцию в 1991 г., до сих пор ее не ратифицировала. Текст Конвенции можно найти в информационных правовых системах "Гарант", "КонсультантПлюс". См. также: Семилютина Н.Г. Авторский перевод и комментарий к Конвенции о порядке решения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства // Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210 - 229. См. также: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Порядок разрешения инвестиционных споров // Законодательство и экономика. 1995. N 7 - 8. С. 30 - 40.

Суд округа Колумбия принял к исполнению решение Американской Арбитражной Ассоциации, вынесенное по инвестиционному спору Maritime International Nominees Establishment (MINE) v. Republic of Guinea. Поскольку компанией был заявлен иск к Республике Гвинея в Американском окружном суде, именно американский суд решал вопрос о своей компетенции рассматривать спор. Суд признал, что спор подлежит рассмотрению арбитражным судом Американской Арбитражной Ассоциации, ссылаясь на Закон о федеральном арбитраже 1976 г. (Federal Arbitration Act 1967) <1>. Впоследствии окружной суд издал документ об исполнении решения арбитража, вынесенного в пользу компании, в котором признавалась виновность Республики Гвинея в причинении ущерба компании. При принятии решения арбитры основывали свое решение на действии Закона об иммунитете иностранного государства 1976 г. (Foreign Sovereign Immunity Act 1976) <2>.

--------------------------------

<1> 28 USC §§ 1330, 1602 - 1611 (1976).

<2> 9 USC §§ 1 - 14 (1967).

При принятии решения о передаче спора для его разрешения в арбитраж Американской Арбитражной Ассоциации Окружной суд исходил из признания недействительности достигнутого сторонами арбитражного соглашения о передаче спора в специализированный арбитраж МЦУИС. Факт заключения арбитражного соглашения является основанием, согласно положениям американского закона об иммунитете, для отказа в признании иммунитета иностранного государства. Это же положение явилось основанием для решения окружного суда о передаче спора в международный коммерческий арбитраж США <1>.

--------------------------------

<1> Хлестова И.О. Иммунитет иностранного государства и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 12.

США присоединились к Вашингтонской конвенции в 1966 г. К моменту рассмотрения спора в международно-договорной практике США резко возросло количество двусторонних соглашений, предусматривающих разрешение инвестиционных споров путем обращения к МЦУИС. В политике США участие в Вашингтонской конвенции рассматривалось как важный инструмент, стимулирующий инвестиции американских компаний в экономику развивающихся стран, так как предусмотренный в ней порядок разрешения инвестиционных споров обеспечивал защиту, прежде всего, инвесторам.

Направленность МЦУИС на защиту частноправовых интересов в споре снижает вероятность обращения инвесторов в национальные суды для разрешения конфликта. Решение американского суда по делу Maritime International Nominees Establishment (MINE) v. Republic of Guinea о подчинении спора национальной юрисдикции, связанное с отказом в признании иммунитета Республики Гвинея, повышает шансы международного коммерческого арбитража при выборе инвестором надлежащего юрисдикционного органа.

Таким образом, решение проблемы иммунитета в Вашингтонской конвенции и принятие Закона об отказе иммунитета иностранного государства в США уравняли возможности международного коммерческого арбитража и специализированного инвестиционного арбитража как вероятных споров разрешения конфликтов в сфере инвестиций. Учитывая это, решение американского Окружного суда было подвергнуто критике в американской юридической литературе <1>. Основанием для критики послужил тот факт, что к моменту возникновения спора США уже участвовали в Вашингтонской конвенции.

--------------------------------

<1> Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea: Effect on U.S. Jurisdiction of an Agreement by a Foreign Sovereign to Arbitrate Before the International Centre For Settlement of Investment Disputes // George Washington Journal of International Law & Economics. 1981 - 1982. V. 16. N 2. P. 451 - 470.

2.2. Формирование международного механизма

разрешения инвестиционных споров в рамках

Вашингтонской конвенции 1965 г.

В компетенции МЦУИС находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством МЦУИС) и лицом другого Договаривающегося государства при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру (п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции).

Из содержания ст. 25 Вашингтонской конвенции вытекает, что компетенция МЦУИС определяется с учетом обстоятельств, относящихся к предмету рассмотрения (ratione materiae), и обстоятельств, относящихся к участвующим в споре лицам (ratione personae). Только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. Что касается предметной подсудности, то ее определение связано с определением инвестиций.

Создатели Вашингтонской конвенции, заинтересованные в более широком применении унифицированных подходов к регулированию инвестиционных отношений, не стали определять эту правовую категорию. В то же время определение иностранных инвестиций, которое содержится в национальном законодательстве государства - участника спора, может конкретизировать круг отношений, подпадающих под действие Вашингтонской конвенции. Отсутствие определения иностранных инвестиций в самой Конвенции позволяет относить к отношениям, регулируемым Вашингтонской конвенцией, любую экономическую деятельность, в которой участвует государство, в том числе коммерческие сделки, в которых проглядывается так или иначе публичный интерес.

Определить инвестиции как определенный круг отношений труднее, чем "товар" в торговле товарами. "Товаром обычно выступают материальные вещи. Инвестиции - это концепция. Она включает в себя порядок принятия органами государства решений, актов, мотивы совершения действий, например вложение капитала с целью получения разницы в цене на акции или инвестиции на длительный срок в бизнес с целью получения дохода от этого бизнеса" <1>. Международные соглашения, включая двусторонние соглашения о защите инвестиций, имеют тенденцию определять инвестиции широко как различные правовые формы экономической деятельности. В этом плане национальное законодательство играет особо важную роль в защите интересов государства тем, что связывает действие международных соглашений с конкретными правоотношениями или фактическими обстоятельствами.

--------------------------------

<1> Gus van Harten. Investment Treaty Arbitration and Public Law. Oxford University Press. 2007. P. 74.

Арбитраж МЦУИС, определяя свою компетенцию в разрешении того или иного спора, выработал определенную позицию в части выделения в обороте отношений, которые могут рассматриваться как инвестиционные. В ряде дел, квалифицируя отношения как инвестиционные, арбитраж МЦУИС учел, например, следующие факторы: длительный срок действия отношений, регулярное извлечение дохода от активности, факт распределения инвестиционного риска между участниками отношений, исполнение сторонами гражданско-правовых обязательств по договору. Именно эти критерии были приняты во внимание арбитрами в споре, возникшем между швейцарской компанией и Пакистаном. Компания была участником торгового оборота и выполняла услуги по контролю за качеством товаров на основании договора, заключенного ею с Пакистаном <1>.

--------------------------------

<1> SGS v. Pakistan (Jurisdiction) 6 August 2003 // ICSID Review. V. 18. P. 301.

Отсутствие определения инвестиций в Вашингтонской конвенции и широкий подход к определению инвестиций в практике МЦУИС делает особенно важной ст. 25 Вашингтонской конвенции и связанные с ней другие положения, применяемые при определении компетенции МЦУИС.

Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит общую норму, определяющую компетенцию МЦУИС. Согласно этой статье, как уже было отмечено выше, применяются два критерия: принадлежность лица другому государству и признание спора инвестиционным. В соответствии с частью третьей данной статьи обязательным условием признания юрисдикции МЦУИС является согласие, или компромисс, известное в литературе как "арбитражное соглашение". В других статьях также решаются отдельные вопросы, связанные с определением компетенции МЦУИС. В ст. 26 предусматривается, что согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора.

Отказ от обращения к другим средствам разрешения спора является другим также важным условием признания компетенции МЦУИС. Этому условию соответствует положение ст. 27 Вашингтонской конвенции, предусматривающей, что Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера.

Положения ст. 25 Вашингтонской конвенции являются "материально-правовой нормой, определяющей компетенцию МЦУИС" <1>. Характеристика данной нормы связана с общим характером процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией, и соответствует определению третейского суда. Как указывали российские специалисты в области международного коммерческого арбитража, "в проблематике, связанной с оспариванием компетенции арбитров, выделяется проблема, известная под названием "компетенция компетенции", которая касается права арбитров самим разрешать спор в отношении их компетенции и которая относится, по существу, к сфере собственно арбитражного производства; другая - проблема, именуемая обычно "автономностью арбитражной оговорки", лежит в плоскости соотношения последнего с тем договором, для споров из которого или в связи с которым оно (арбитражное соглашение. - Н.Д., Н.С.) предназначено (и в самом тексте которого оно зачастую фигурирует), и имеет, в конечном счете, материально-правовой характер" <2>.

--------------------------------

<1> Schreurer C. Commentary on the ICSID Convention: Article 25 // ICSID Law Review - Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. P. 318 - 492.

<2> Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. М.: Изд. Торгово-промышленной палаты СССР, 1988. С. 8.

Положения ст. 25 Вашингтонской конвенции, отсылающие к предметной характеристике споров, подчиненных компетенции МЦУИС, подчеркивают, что для признания подсудности спора МЦУИС необходимо, чтобы отношения, являющиеся предметом спора, были непосредственно связаны с инвестициями, не раскрывая при этом, что же следует считать инвестицией.

В международном праве отсутствует определение инвестиций. Его следует искать в законодательстве отдельных государств. Современное законодательство об иностранных инвестициях исходит из понятия инвестиции как экономического явления, представляющего собой совокупность различных способов вложения капитала. Как указывалось в литературе, "само понятие инвестиции иллюзорно. Оно подразумевает не только определенные материальные ценности, но также и то "неосязаемое", которое охватывается понятием "движение капитала" <1>. В современный период основным объектом регулирования в сфере инвестиций стали операции, сделки на рынке ценных бумаг, представляющие собой способ вложения капитала.

--------------------------------

<1> International Investment. ed. by Buckley P.J. London, 1995. P. 22.

В настоящее время значительно возросли возможности инвестирования капитала благодаря увеличению числа новых финансовых инструментов, с помощью которых можно размещать свободные средства на относительно большой или небольшой срок с целью получения прибыли. Сумма инвестиции в данном случае может выражаться в том числе и в сумме риска или, другими словами, в сумме разницы стоимости размещенных и затем возвращенных средств в результате совершения спекулятивной операции на фондовой бирже.

Использование инструментов финансового рынка при осуществлении инвестиций позволило включить в понятие "иностранные инвестиции" не только то, что инвестируется (материальные ценности в форме осязаемых и неосязаемых вещей), но и то, во что инвестируется капитал - ценные бумаги, сделки. Инвестиции подразумевают в последнем случае всю сумму сделки, включающую сумму риска, возникающего при инвестировании капитала <1>. Особенностью практики разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что в сферу компетенции специализированного инвестиционного арбитража попадают прямые и портфельные инвестиции. Важно только, чтобы было соблюдено то положение ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому между сторонами в споре должно быть достигнуто соглашение о передаче спора в МЦУИС.

--------------------------------

<1> Сердюкова И.Д. Управление финансовыми рисками // Финансы. 1995. N 12.

Вашингтонская конвенция не содержит в себе определения иностранной инвестиции. Она исходит из того, что определение иностранной инвестиции находится в области суверенных прав государства и может содержаться только в национальном законодательстве государства, участвующего в Конвенции. При определении компетенции МЦУИС (ст. 25 Вашингтонской конвенции) в число споров, находящихся в компетенции МЦУИС, включены споры, "возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями", арбитраж в каждом конкретном случае решает вопрос о том, являются ли отношения, лежащие в основании спора, отношениями, непосредственно связанными с инвестициями или нет.

2.3. Значение сформированного в рамках

Вашингтонской конвенции международного механизма защиты

иностранных инвесторов

Значение такого события, как создание МЦУИС, заключается в том, что процедура разрешения спора, предусмотренная в Вашингтонской конвенции, предоставляет инвестору возможность обращения с иском к государству, действиями которого был причинен ущерб. В настоящее время значение МЦУИС в разрешении инвестиционных споров возрастает. Это связано с тем, что на основе МЦУИС формируется своеобразная правовая система, состоящая из связанных между собой международных договоров.

Обращение к МЦУИС предусматривается в Соглашении о создании регионального объединения НАФТА. Основанием для признания компетенции МЦУИС для разрешения инвестиционных споров иностранных инвесторов с государством этого регионального объединения является Соглашение о создании североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА), участниками которого являются США, Канада и Мексика. Согласно положениям гл. 11 данного Соглашения инвестиционные споры подлежат разрешению в МЦУИС.

Этот же механизм разрешения инвестиционных споров лежит и в основе Договора к Энергетической Хартии. В соответствии со ст. 26 (п. 4) Договора к Энергетической Хартии инвестор дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение в МЦУИС. Если договаривающаяся сторона инвестора и договаривающаяся сторона, являющаяся стороной в споре, являются участниками Вашингтонской конвенции, то спор рассматривается по правилам процедур, предусмотренных в Вашингтонской конвенции. Если договаривающаяся сторона инвестора или договаривающаяся сторона, участвующая в споре, является участницей Вашингтонской конвенции 1965 г., то спор разрешается в соответствии с процедурами, предусмотренными в Дополнительном протоколе к Вашингтонской конвенции (Additional Facilities).

В современной практике регулирования иностранных инвестиций нормы двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений в части, касающейся порядка разрешения споров, рассматриваются как достигнутое между государствами соглашение о передаче инвестиционных споров в МЦУИС. Однако вряд ли такое соглашение можно рассматривать как своеобразное арбитражное соглашение, достигнутое на межправительственном уровне. Оно не является соглашением между участниками спора. Международное соглашение связывает договаривающееся государство обязательством подчиниться компетенции МЦУИС лишь в случае, если такое соглашение будет заключено в письменной форме соответствующим государством и инвестором <1>. Такая оценка вытекает из положения ст. 26 Вашингтонской конвенции, в соответствии с которым согласие сторон о передаче МЦУИС спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения споров.

--------------------------------

<1> Antonio R. Parra. Applicable Substantive Law in ICSID Arbitration Initiated Under Investment Treaties // Foreign Investment Law Journal. V. 16. N 1. 2001. P. 20 - 24.

Изменение роли двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций отмечалось в литературе и при анализе этих соглашений в практике стран с переходной экономикой. "Современные инвестиционные соглашения превратили взаимные права и обязанности инвестора и принимающего инвестиции государства в объект международно-правовых обязательств государств. Нарушение данных обязательств со стороны принимающего инвестиции государства может служить основанием спора с государством инвестора" <1>.

--------------------------------

<1> Лабин Д. Урегулирование споров между государствами и иностранными инвесторами // Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Festgabe fur Prof. Dr. Wolfgang Seiffert zum 80. Geburtstag. Osteropaforschung. Band 47. Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, 2006. P. 505.

Создание МЦУИС, который в литературе часто называют также и ИКСИД, следуя английской аббревиатуре (International Centre for Settlement of Investment Disputes), можно рассматривать как создание базового элемента в международно-правовом механизме защиты иностранных инвестиций. Важным дополнением к этому элементу стало принятие Сеульской конвенции 1985 г., которая разрешила проблему, связанную с исполнением решений, выносимых МЦУИС. Принятие Сеульской конвенции привело к созданию международного страхового фонда за счет взносов участвующих в Конвенции государств. Участие в Сеульской конвенции обеспечивало выплату денежной компенсации иностранным инвесторам в случае наступления политических рисков, т.е. рисков, связанных с действиями государств (национализация инвестиций, изменение законодательства, в том числе валютного) и других указанных в Конвенции рисков (военные действия, гражданские войны на территории государства, принимающего инвестиции).

Все три элемента международно-правовой защиты иностранных инвестиций объединены в единый механизм во многом благодаря участию Мирового банка в его создании. Мировой банк заинтересован в развитии частных капиталовложений, которые используются для достижения экономического роста в развивающихся странах. Цель экономического развития является одной из уставных целей этой международной организации. Даже при предоставлении международных займов Мировой банк, как правило, обращает внимание на то, что предоставленные взаймы денежные с<