О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ВТО

Пирогова В.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры МЧиГП МГИМО (У) МИД России.

Лицензионная торговля как основная форма технологического обмена всегда была привлекательной с точки зрения инвесторов. Вложение капитала в сфере лицензирования высоких технологий обеспечивает высокую доходность. На практике нередки случаи, когда правообладателю-лицензиару гораздо выгоднее предоставить лицензию на использование технологии, чем самому расширять производственные мощности, организуя новое производство, рынки сбыта, контроль качества продукции и услуг.

Как полагаем, интересы различных участников инвестиционных проектов пересекаются в точке, которая может быть охарактеризована следующими ключевыми моментами: будет ли отдача от лицензионной торговли превышать выгоды, которые можно извлечь при ведении самостоятельного бизнеса с использованием собственного научно-технологического ресурса.

При прочих равных условиях инвестор отдает предпочтение тем контрагентам, которые будут осваивать лицензию при наличии благоприятного инвестиционного климата. Последний, как правило, предполагает разработанность правовой базы реципиента, в особенности налоговое право и право интеллектуальной собственности, трудовое право, помимо того надлежащий учет нематериальных активов; технологическую оснащенность, включая состояние основных фондов; уровень квалификации и мотивацию к обучению персонала; оснащенность производственных площадей оборудованием по утилизации отходов, системами вентиляции, водоочистки, которые соответствовали бы требованиям законодательства по охране окружающей среды. Инвестором оцениваются система хранения и транспортировки готовой продукции, рынки сбыта, поставки сырья и запасных частей.

В контексте инвестиций в наукоемкую продукцию существенную роль, полагаем, играет в целом направленность инвестиционной государственной политики. Нельзя оставлять без внимания возможное влияние позиции государственного чиновника высокого ранга, которое может быть оказано на судьбу конкретного инвестиционного проекта, в особенности когда речь идет не об инвестициях в услуги социально-культурного назначения, а о техническом переоснащении отраслей промышленности, имеющих стратегическое значение для экономики страны.

Нельзя сбрасывать со счетов такие факторы сегодняшнего положения отечественной экономики, как ее переходный характер и достаточно устаревшие производственные фонды. Необходимо учитывать и некоторую непредсказуемость российской экономики в условиях высокого образовательного ценза населения и довольно хороших показателей обучаемости отечественных специалистов, с одной стороны. С другой - встречающуюся точку зрения, выраженную в отрицании насущности модернизации производства. При этом апеллируют к тому, что будто выгоднее закупать готовую продукцию, например в Китае или Вьетнаме, избежать тем самым проблем, связанных с освоением нового производства на территории России. В качестве одного из аргументов приводят наличие сырьевого ресурса отечественной экономики, который якобы может обеспечить не одно поколение российских граждан. Далее, мол, покажет время. Но уже сегодня на мировом экономическом пространстве можно наблюдать, что те государства, которые по тем или иным причинам оказались вне доступа к новым технологиям, все более отстают в экономическом развитии. В итоге они вынуждены переориентировать экономику на обслуживание западных транснациональных компаний, в лучшем случае производя по их заказу трудоемкое оборудование, полуфабрикаты, запасные части; в худшем - выступая в обороте поставщиком сырьевых ресурсов. Некоторые подобные экономики, делая технологический вызов группе западных стран-лидеров и, как следствие, давая поводы ужесточить борьбу с контрафактом, переориентируются на производство, основанное на нелегальном копировании западных технологий. Перспективы развития такой экономики в условиях неимоверно быстрых темпов мирового научно-технического прогресса, сопровождающегося глобализацией экономики, находятся под большим вопросом.

Положение России с точки зрения инвестиционной привлекательности нельзя рассматривать как бесперспективное. Учитывая вышеизложенное и вместе с тем исходя из сохранения конкурентных преимуществ в отдельных секторах науки и производства, логичным представляется сделать вывод о предпочтении нами инвестиционной деятельности, связанной с закупкой и освоением новейших западных технологий. В качестве примера осуществления "технологического прорыва" приведем опыт японской экономики. В 50-х гг. прошлого столетия в послевоенной Японии наблюдалось отставание в развитии технологий от ведущих западных государств, которое оценивалось экономистами периодом в 20 - 30 лет. Разработанные тогда государственные программы по преодолению технологического отставания в качестве первоочередных мер включали закупку иностранных технологий. За десять лет Японией было приобретено около 2 тыс. иностранных лицензий. Важно подчеркнуть, что японские эксперты должны были составить план закупки технологий, руководствуясь следующими правилами: во-первых, отдавать предпочтение новейшим технологиям; во-вторых, приобретать пакеты лицензий, с тем чтобы не зависеть от импорта оборудования, сырья и запчастей. Осваивать лицензионное производство таким образом, чтобы в ближайшие десятилетия суметь организовать собственное производство на основе внутренних, усовершенствованных технологий, которые бы не нарушали права зарубежных правообладателей. Кроме того, ставились задачи организации мониторинга научно-технической информации по отдельным отраслям экономики, особенно в электронной и автомобильной промышленности. Были поставлены цели значительно повысить показатели производительности труда. В итоге выполнения программы местное лицензионное производство позволило Японии уже к 1970-м гг. стать страной, экспортирующей продукцию электронной и автомобильной промышленности, информационные технологии <1>.

--------------------------------

<1> Сумин А.В., Харламова В.Н., Абрамова А.В. Международная торговля объектами интеллектуальной собственности: Учебное пособие. МГИМО. М., 2010. С. 157.

В современных экономических условиях инвестиции все более ставятся в зависимость от новейших технологических знаний. Известно, что основные потоки лицензионных платежей распределены между США, странами Евросоюза и Японией. Являясь мировым лидером в патентной охране инновационных разработок, США является и законодателем мировой инвестиционной политики. Инвестиции, как уже отмечалось, осуществляются различными способами начиная от прямого финансирования и заканчивая совместными научными исследованиями.

Полагаем, что российской экономике важно придерживаться собственных ориентиров научно-технической политики. Одним из них называют создание эффективной инновационной системы и развитие институтов, имеющих непосредственное отношение к сфере интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> Лопатин В.Н. Государство и интеллектуальная собственность: переход к инновационной экономике. Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: Сб. науч. тр. / Под ред. В.Н. Лопатина. М., 2008. Т. 1. С. 18.

Наряду с усилиями государства по вовлечению в оборот охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и усилением контроля за использованием новейших технологий, создаваемых за счет государственного финансирования, необходимо обратиться к реальной ситуации на международном рынке интеллектуальной собственности. Анализ этого рынка позволил бы более четко определить место и перспективы России в международном разделении труда и освоении инвестиций в условиях глобализации <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.В. Пироговой "Интеллектуальная собственность: инвестиции и международный технологический обмен" включена в информационный банк.

<1> Пирогова В.В. Интеллектуальная собственность: инвестиции и международный технологический обмен // Вестник МГИМО-Университета. 2011. N 1.

Не секрет, что, направляя инвестиционные потоки в высокотехнологичные отрасли промышленности, государство и частный бизнес получают наибольшие прибыли. Существенным фактом является также то, что ни одна компания не выходит на внешние рынки без получения конкурентных преимуществ с помощью прав интеллектуальной собственности (патентов на изобретения, охраны ноу-хау, товарных знаков и т.д.). Инструменты патентной политики уже давно находятся в арсенале государств - экспортеров технологий. Патенты предоставляют правообладателю возможность устанавливать максимально высокие цены на свою продукцию; служат легальным средством для расширения бизнеса посредством лицензирования. Лицензионная стратегия большинства ведущих компаний основывается на преимуществах торговли лицензиями. Без инвестиций в создание новых рабочих мест и строительство производственных площадей лицензиар расширяет рынки сбыта. Выход отечественных компаний на международные рынки сопряжен со многими сложностями, одна из которых заключается в том, что новейшие знания преимущественно по всем отраслям науки и техники облечены в патентные права и, следовательно, не доступны для свободного использования. Эта ситуация отражается, в частности, на снижении числа заключаемых лицензионных договоров между российскими предприятиями, поскольку интерес к закупке лицензий, не обладающих высокой конкурентоспособностью, незначителен <1>. На российском рынке интеллектуальной собственности параллельно наблюдается и иная негативная тенденция. Суть ее заключается в том, что те немногие технологии, будучи переданными за рубеж, часто используются без соответствующего контроля со стороны лицензиара, не принося российской казне соответствующих доходов.

--------------------------------

<1> См.: годовые отчеты Роспатента: www.rupto.ru.

Ставя задачи привлечения инвестиций, следует отдавать отчет в том, что с позиций перехода государства к инновационной экономике наиболее привлекательными являются инвестиции в интеллектуальную продукцию.

Стратегия инвестирования должна принимать в расчет необходимость получения доступа к новым технологиям посредством разумного лицензирования.

Общим местом в современных научных исследованиях стало указание на непременный элемент инноваций, которые часто связывают с другим новым термином, недавно появившимся в отечественной литературе, - "экономикой знаний". Привычные и понятные термины "новые технологии", "конкурентоспособность" уступили место категориям социогуманитарного характера. Среди них особое место занимает терминология, разработанная западными экономистами: от неясных и расплывчатых понятий "интеллектуальное бесстрашие" до "толерантность к информационной избыточности". Фактор "знаний" западными теоретиками нередко оценивается как крайне опасный, если он находится в руках развивающихся стран. Термин "инновационное развитие" связывают с различными новейшими экономическими теориями западных маркетологов и философов. Цель чаще всего кроется в том, чтобы убедить общественность в необходимости подчиниться правилам так называемого цивилизованного мира, который может разумно распорядиться творческим и научным потенциалом других стран <1>.

--------------------------------

<1> Исследования, проводимые при поддержке Российского гуманитарного фонда научных исследований, положены в основу одной из глав книги "Инновационное развитие. Экономика, интеллектуальные ресурсы, управление знаниями" (под ред. Б.З. Мильнера. М.: Инфра-М, 2010. С. 26 - 45).

Не будем забывать, что правовой инструментарий монополизации новейших знаний был создан и успешно применяется в международном технологическом обмене уже более столетия. Этот инструментарий называется институтом интеллектуальной собственности. Никаких иных более действенных правовых инструментариев мировое сообщество не изобрело.

Иной вопрос, что со времени создания Всемирной торговой организации (ВТО) тематика интеллектуальной собственности обрела новые аспекты, которые стали именоваться "торговыми" <1>. Глобализация международной торговли привела к тому, что интеллектуальная собственность может становиться легальным рычагом, который используется для освоения новых технологических рынков. Одновременно он применяется и для пресечения несанкционированного копирования технологий. Чтобы выйти на международные рынки, компании вынуждены, как отмечалось, прибегать к патентным правам, без которых на сегодняшний день немыслима конкуренция. Если задуматься о том, что мировое бизнес-пространство охвачено сетью патентных монопольных прав, то вполне отчетливо предстает такая картина: инвестиции в новые бизнес-проекты сопряжены с вопросами: кому принадлежат патенты в данном секторе предпринимательской деятельности, какими путями можно выстроить модель совместного предпринимательства?

--------------------------------

<1> Пирогова В.В. "Торговые аспекты" и "общественные интересы" в Соглашении ТРИПС (ВТО) // Московский журнал международного права. 2010. N 4(80).

Современной правовой доктриной признается, что лицензионный договор относится к одному из самых сложных типов договорных конструкций с характерно предпринимательскими рисками для контрагентов. Риски обусловлены в первую очередь спецификой предмета договора: лицензиату предоставляется совокупность знаний, охраняемых исключительными правами. Справедливости ради нужно отметить, что и в ряде отечественных законов начала 90-х гг. XX в., которые были посвящены отдельным объектам интеллектуальной собственности, было закреплено понятие лицензионного договора. Однако в стороне оставались многие вопросы, касающиеся, в частности, предмета договора, его исполнения, гражданско-правовой ответственности. С кодификацией российского законодательства об исключительных правах законодателем было введено более детальное регулирование данного вида договора. По лицензионному договору одна сторона, выступая обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензионный договор может быть заключен только в отношении действующего исключительного права <1>. Лицензиат обязан использовать охраняемое новшество только в пределах тех прав и теми способами, которые прямо предусмотрены лицензионным договором. В Гражданском кодексе закреплены правила о цене (вознаграждении), сроке, территории действия лицензионного договора, его государственной регистрации; о возможности контроля за деятельностью лицензиата со стороны лицензиара. Нельзя забывать, что действие лицензионных договоров всегда приводит к появлению на аналогичных товарных рынках конкурентов, к которым с определенной долей условности можно причислить и лицензиатов. Лицензиар осознает, что выход деятельности лицензиата из-под контроля может привести к нежелательным последствиям для его собственного бизнеса. В частности, негативные последствия проявляются при столкновении нескольких хозяйствующих субъектов на одной территории (рынках сбыта), при несоблюдении параметров качества лицензионной продукции со стороны лицензиата, выходе из-под контроля лицензиара в случае ведения лицензиатом собственной ценовой политики.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 230.

Ряд важных новелл, касающихся лицензионной торговли, полагаем, пока не нашел законодательного закрепления. Среди них правила, регулирующие порядок возврата технической документации лицензиару в случае прекращения лицензионного договора; контроль за технологическими усовершенствованиями, которые в ряде случаев лицензиат осуществляет при освоении технологии, и порядок их использования. Иными словами, желательно таким образом закрепить в договоре порядок использования вносимых лицензиатом улучшений, чтобы по его окончании было бы возможно создавать собственные, модифицированные технологии. На независимые технические новшества желательно оформлять патенты, которые в дальнейшем станут основой технологий, полностью принадлежащих российским правообладателям. Этот легальный прием повсеместно используется в международной лицензионной практике.

Контрагенты - участники лицензионной торговли на законной основе стремятся расширить рынки сбыта, установив возможно высокие цены на реализуемую продукцию. Противоречат ли их действия антимонопольному законодательству? Законодатель отвечает: нет, если они не вступают в противоречие с требованиями ст. 14 о запрете недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав, Федерального закона "О защите конкуренции" <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 1 марта 2011 г.) (принят ГД ФС РФ 8 июля 2006 г.).

В п. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции отмечается, что требования о запрете использовать доминирующее положение на рынке не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Вместе с тем, обратившись к ст. 12 Закона о "вертикальных" соглашениях, мы не находим новеллы, посвященной лицензионным договорам: законодатель в этом случае ограничился лишь ссылкой на договор коммерческой концессии.

Российский закон не содержит и критериев, позволяющих лицензионную практику отнести к антиконкурентной. Данное упущение пока не приносит негативных последствий, поскольку международная лицензионная практика в стране только начинает складываться. Ситуация может радикально измениться в условиях членства России в ВТО, когда станут обязательными правила ст. 40 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной деятельности (далее - Соглашение ТРИПС) о пресечении антиконкурентной лицензионной практики.

Правилами ст. 40 Соглашения ТРИПС устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию и могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и распространение технологий. Что же это за виды лицензионной торговли? Ответ на вопрос сформулирован общим образом: сами страны устанавливают, какие виды лицензионной торговли будут оказывать подобное неблагоприятное воздействие, называя ведение такой практики злоупотреблением правом.

Обратимся к тексту ст. 40 ТРИПС, где содержатся три специальных группы ограничений. Первая группа ограничений получила название "условия возврата исключительных прав", т.е. пакета технической документации лицензиару (exlusive grantback conditions). Вторая группа называется "условия, предотвращающие оспаривание юридической силы" (conditions preventing challenges to validity). Третья группа ограничений сформулирована как "передача пакета принудительного лицензирования" (coercive package licensing). Во всех трех случаях государства-члены могут, как указано в п. 2 ст. 40 Соглашения ТРИПС, самостоятельно принимать надлежащие меры по предотвращению такой практики или контролю за ней. Вызывает сомнения глагол "может", поскольку из него следует альтернативное решение национального законодателя либо устанавливать критерии недобросовестной лицензионной торговли и меры по контролю за такой торговлей, либо отказаться от них. В таком случае предлагается отдать решение вопроса на усмотрение административной или судебной практики. Итак, теперь уже не составляет особого труда сделать выводы о том, насколько важными становятся в отношении регулирования технологического обмена конкурентные отношения, которым российской доктриной, на наш взгляд, в контексте охраны промышленной собственности уделяется пока недостаточное внимание.

Казалось бы, вопрос в международном праве был решен путем разработки общих правил, содержащихся в статье 10.bis старейшего международного договора в области промышленной собственности - Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее - Парижская конвенция) <1>. Однако практика периода после принятия Соглашения ТРИПС показывает иную расстановку приоритетов регулирования.

--------------------------------

<1> Fikentscher W., Lamb I. Gedanken zu den Ergebnissen der 62. Konferenz der International Law Association in Seoul 1986 // GRUR Int. 1987. Heft 11, 758 - 763.

Памятуя о роли конкурентного права в контексте интеллектуальной собственности, вполне объясним повышенный интерес многих зарубежных государств к обновлению своего антимонопольного законодательства. Для стран Европейского союза важным источниками регулирования лицензионной торговли является Регламент ЕС N 772/2004 о передаче технологий <1>. В США подобные законодательные инициативы были выдвинуты в середине 90-х гг. XX в. и реализованы в Руководстве о лицензировании прав интеллектуальной собственности <2>. Обратим внимание, что именно в США были разработаны так широко используемые сегодня понятия "инновации" и "новые технологические инновации". Нововведения были вызваны необходимостью отграничить инновационные разработки от разработок, охраняемых правами интеллектуальной собственности. Обособление указанных понятий позволило дифференцированно подходить к выбору лицензионной стратегии, поскольку в отношении запатентованной, лицензионной продукции правообладателям предоставлялись особые налоговые льготы. В отличие от патентных лицензий обычные инновации реализовывались в ином правовом режиме, без предоставления налоговых льгот, но с рядом иных преимуществ, предоставляемых государством в целях их промышленного освоения.

--------------------------------

<1> Reg. 772/04 Official Journal L 123/11, 2004. International Licensing and Technology Transfer Practice and Law.

<2> Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property // www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.

Таким образом, между основными торговыми партнерами в сфере обмена технологий были созданы достаточно детальные правила квалификации "недобросовестной лицензионной торговли", получившей в Соглашении ТРИПС название "антиконкурентная практика".

Уместно заметить, что несколько иная ситуация складывалась в Японии, о которой нельзя не упомянуть в контексте технологических партнеров. Как известно, в этой стране всегда традиционно сильные позиции занимало государственное регулирование внешней торговли. Поэтому на определенном этапе развития международной лицензионной торговли в Японии были разработаны многочисленные инструкции, издаваемые рядом министерств и ведомств и, в частности, Федеральной торговой комиссией. Как показал опыт, подобные нормативные акты позволяют избегать многих неясностей в толковании, следует ли квалифицировать конкретную лицензионную практику как антиконкурентную. В основных принципах Соглашения ТРИПС провозглашены начала общепризнанных принципов права - разумности, добросовестности и справедливости. Их реализация обеспечивается юридической конструкцией ст. 7, где установлено, что страны-члены обязаны использовать все преимущества технологических инноваций на взаимовыгодных началах независимо от уровня экономического развития отдельного государства - члена ВТО.

Вместе с тем заложенные в ТРИПС принципы должны реализовываться в последующих положениях Соглашения, преимущественным образом в новеллах, посвященных сфере действия и пределам исключительных прав. Этот тезис представляется неоспоримым, поскольку сам режим ТРИПС направлен на установление границ действия исключительных прав, их осуществление и защиту. Разумно также полагать, что исключительные права, тесно увязанные в силу своего монопольного характера с конкурентным правом, должны стимулировать приток инвестиций, особенно в наукоемкие секторы экономики, способствуя развитию инноваций во всех сферах науки, техники и производства.

Статья 8 Соглашения ТРИПС допускает внесение изменений в законодательство страны-участницы, если того требуют общественные интересы, под которыми понимается прежде всего здоровье населения, продовольственное снабжение, экологическая безопасность. Национальный законодатель вправе вносить необходимые изменения в законодательство, принимать необходимые меры, но при этом не выходить за пределы правового режима ВТО.

Как указано, надлежащие меры при условии, что они соответствуют положениям настоящего Соглашения, могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны законных правообладателей, а также способствовать пресечению лицензионной торговли, которая неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологий или ставит необоснованные барьеры в развитии международной торговли.

Встает вопрос о применении ст. 3 Соглашения ТРИПС. В п. 2 ст. 3 установлена возможность определенных исключений из принципа национального режима. Исходя из концепции "необходимости", т.е. соответствия определенным законам и правилам, Соглашение ТРИПС допускает изменение правил и процедур рассмотрения споров о нарушении исключительных прав. Что же стоит за этим термином "необходимость" в контексте режима ВТО? С одной стороны, можно предположить, что разработчикам ТРИПС нужно было соблюсти некий "коридор" норм, чтобы согласовать подходы к этому принципу различных международных соглашений, упомянутых в п. 1 ст. 3 ТРИПС. Но мы помним также, что все эти разночтения присутствуют и в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, ст. 2 которой подвергалась неоднократной критике и в итоге не нашла урегулирования на международном уровне. Нерешенные проблемы потянулись шлейфом во все последующие международные договоры по интеллектуальной собственности. Итак, учреждение режима изъятий и ограничений из принципа национального режима нужно было оформить уже в согласовании с ГАТТ, а именно со ст. XX(d).

Было решено посредством нескольких раундов переговоров обсудить все возможные отклонения от национального режима, которые потребовали несколько делегаций, в основном американская делегация и представители Евросоюза, Канады. В первую очередь выдвигались требования о разрешении пограничных споров, во вторую - меры ответственности исходя из применимого права. Третье требование лежало в плоскости соответствия судебных процедур и подачи исковых заявлений. Все требования должны были быть согласованы с представителями развивающихся стран. Но получилось так, что развивающиеся страны уже во многом для себя решили: для них выгоднее отойти в этих вопросах от дискуссий между главными торговыми партнерами и включиться в обсуждение, когда поступят некоторые конкретные предложения о различного рода льготах и преференциях. На первом этапе дискуссий были учтены пожелания американских представителей. Для них главный вопрос упирался в соблюдение ст. 337 Закона США о тарифах 1930 г. Дело в том, что ее нормы позволяли достаточно гибко использовать патентные права при защите ввоза запатентованной продукции. Иными словами, государство выбирало для себя возможность ограничения импорта сообразно экспортно-импортной политике. Этой привилегией всегда умело пользовались местные заявители. Но требования международных договоров по интеллектуальной собственности строились на иных началах, предваряя все споры выбором применимого права в случае трансграничных споров. Тем не менее лазейка в праве была найдена. Она находилась в словосочетании to secure compliance with laws and regulations (обеспечение соответствия законам и правилам).

При обсуждении проекта ст. 3 и концепции "необходимость" против американской позиции, согласно которой необходимы дополнительные процедуры рассмотрения дел по нарушению патента, с тем чтобы достичь соответствия со ст. 337 Закона о налогах США. Следовательно, квалификация нарушения патента должна быть подтверждена американским судом.

Позиция США была оспорена европейской делегацией, которая полагала эти меры чрезмерно строгими, поскольку сам факт производства продукции на территории другого государства должен квалифицироваться с точки зрения нарушения патента местными судами, и по решению этих судов можно окончательно проводить квалификацию нарушения патента. Иными словами, если зарубежный патент нарушен, то факт нарушения устанавливается страной, где произошло нарушение, и пересмотру судом страны происхождения патента не подлежит. Иначе перечеркивается принцип национального режима и следующий из него территориальный характер прав из патента. Если патентование в иностранном государстве проходило сообразно с нормами патентного закона этого государства, то логично, что и нарушение патента, если оно имело место на территории этого государства, также должно квалифицироваться согласно этому же закону. В итоге возобладала американская концепция. Понятие "необходимость" (necessity) было поставлено как опорная точка всего национального режима <1>. Нужно было таким образом развернуть построение статьи о национальном режиме, чтобы термин "необходимость" в словосочетании с требованием обеспечить соблюдение законов и правил не бросались в глаза при чтении ст. 3 ТРИПС, посвященной национальному режиму, что удалось благодаря замысловатой формулировке п. 2 указанной ст. 3. Обратимся к ее тексту: "...члены могут воспользоваться исключениями, допускаемыми в соответствии с п. 1, в отношении судебных и административных процедур, включая выбор адреса для корреспонденции или назначение агента в рамках юрисдикции члена, только в тех случаях, когда такие исключения необходимы для соблюдения законов и правил, которые не противоречат положениям настоящего Соглашения, и когда подобные процедуры не применяются таким образом, что это стало бы скрытым ограничением в торговле".

--------------------------------

<1> См., например: Carvalho. The TRIPs regime of patent rights. Wolters Kluwer. 2010. P. 127.

Проследим логику юридического конструирования приведенной нами нормы. Во-первых, идет отсылка к п. 1 относительно исключений. Что же это за исключения? Пункт 1 указывает на исключения, вытекающие из приведенных в нем международных договоров по отдельным объектам интеллектуальной собственности. Правила п. 2 как бы дополняют эти возможные исключения, указывая, что они могут быть установлены страной-членом самостоятельно, безотносительно международного договора, и в том случае, если исключения необходимы для соблюдения законов и правил. Выдвигается при этом условие непротиворечия положениям ТРИПС и недопустимости скрытых ограничений в торговле. Интересно заметить, что слово "необходимость" встречается по тексту в семи статьях Соглашения ТРИПС. Значение его во всех новеллах имеет такую смысловую нагрузку, что Соглашением допускается отход от сформулированного в статье правила. Общая установка такова, что все эти отклонения, изменения норм ТРИПС должны соответствовать его требованиям. В п. 2 ст. 3 необходимость применяется в контексте исключений из принципа национального режима. В п. 1 ст. 8 за этим понятием кроется необходимость защиты здоровья населения, его снабжения продуктами питания, защиты иных общественных интересов. В п. 2 ст. 27 - касательно исключений из сферы патентоспособных объектов тех, которые вступают в противоречие с требованиями публичного порядка и морали. В п. 3 ст. 39 - относительно возможности раскрытия закрытой информации и иных сведений в общественных интересах. Целая философия ТРИПС кроется за этим словом "необходимость".

Возвращаясь к реалиям сегодняшнего дня и уже свершившемуся факту вступления России в ВТО, отметим, что разрешение споров в сфере интеллектуальной собственности и более всего в части международной лицензионной торговли наиболее значительным образом будет подвержено влиянию проанализированной выше новеллы Соглашения ТРИПС. Следует, на наш взгляд, в ближайшее время избрать свою концепцию применения всех правил и изъятий Соглашения исходя из насущной необходимости модернизации отечественной промышленности.

Т.В. СЛИПАЧУК