Понятие, предмет и природа сравнительного правоведения.

Методология сравнительного правоведения.

Сопоставление правовых систем, нормативных актов и правовых норм по- зволяет выявить еще одно различие между ними – неодинаковые методы правового регулирования однородных общественных отношений либо смежных объектов правового воздействия. В сфере регулирования хозяйственных отношений в Германии, Франции, Нидерландах широко используется диспозитивный метод, в России – значительно реже. Если налоговое законодательство в России сориен- тировано преимущественно на получение доходов, то в Швейцарии – на льготно- стимулирующие режимы для отдельных видов деятельности. Наибольший объем правовых различий связан с традициями и уровнем правовой культуры. Приемы юридической техники и построения правовых актов отражают не только специфические способы и элементы юридической техноло- гии, но и в не меньшей степени восприятие и отношение к ним граждан. Следует учитывать языковые и культурологические особенности, на которые, в свою очередь, влияют и юридические школы, и принадлежность к правовым семьям

Методология сравнительного правоведения предполагает гибкое реагирование исследователя (ученого, студента, законодателя, правоприменителя) на все правовые различия. Признавая их обусловленность объективными и субъективными факторами и принадлежность к реальной правовой культуре, допустимо оценивать эти различия по их источникам, историческим корням, по степени устойчивости и по степени их преодоления. С учетом таких критериев, по мнению Ю.А. Тихомирова, «можно вести речь о четырех видах национально-государственных правовых различий:

а) органические, постоянные (отражающие национально-исторические традиции и т. д.);

б) относительно устойчивые (по набору и соотношению источников права и т. д.); в) исторически временные, вызванные условиями переходного периода, спецификой уровня экономического и социального развития;

г) политико-ситуационные, обусловленные курсом государств и их полномочий в правовой сфере внутри страны и за рубежом» Объективно правильное установление «меры правовых различий» позволяет сопоставить ее с меняющимися общими интересами ряда или многих государств в правовой сфере. Преобладание последних диктует выбор курса на уменьшение этих различий, отсюда – набор способов и средств их постепенного преодоления. Правовые различия неодинаковы по своей природе и с точки зрения возможностей их преодоления, они могут быть:

а) сущностными (например, некоторые догматы мусульманского права, в частности принцип Конституции Ирана «признание Страшного суда»;

б) теоретическими (например, преобладание во французском публичном праве понятия публичных услуг)

в) разными по построению отраслей права (например, в Германии среди источников трудового права нет трудового кодекса, в США преобладают процессуальные нормы в административном праве);

г) неодинаковыми формами кодификации (например, во Франции кодексы включают и не законодательные нормы, на Украине сосуществуют гражданский и хозяйственный кодексы);

д) отражением специфики конкретных правовых институтов и норм, правовых решений (например, в экологическом праве Германии делается акцент на стимулирование, в Уголовном кодексе Швеции предусмотрен электронный контроль за осужденным не строже чем на два месяца тюремного заключения);

е) выраженными в особенностях юридической техники и построения законов;

К методам анализа закона иностранного государства относятся:

1) цель анализа и критерии выбора и оценки закона;

2) оценка принадлежности закона к той или иной правовой семье, межгосударственному объединению;

3) влияние общей правовой доктрины на концепцию закона;

4) определение предмета законодательного регулирования (вида и объема общественных отношений) и структуры закона;

5) определение места закона в отрасли, системе иностранного законодательства, соотношение с другими правовыми актами;

6) изучение специфики нормативных понятий и терминов, используемых в законе;

7) установление способов регулирования статуса юридических и физических лиц, их прав, обязанностей, взаимоотношений и ответственности;

8) общее и особенное в способах юридической техники (видов норм, их структуры, отсылок и ссылок и т.п.);

9) характер и виды средств обеспечения действия закона (гарантия, контроль, суд и др.);

10) оценка степени различий или сходства с аналогичным законом России или другого государства.

Связь правовой системы с другими социальными системами.

Государственно-правовая эволюция Англии до 1066 г.

Англосаксонский период до 1066г. Для него характерно наличие большого числа обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан). Общее для всех право отсутствовало. Право в данную эпоху носило преимущественно не­писаный и неупорядоченный характер. В этот период не прослежива­ется сколь либо значимое римское влияние, хотя римские легионы находились на территории Британии продолжительное время. После принятия христианства законы составлялись также как и в континентальной Европе, с той лишь разницей, что писались не на латыни, а на англосаксонском языке. В современном понимании они регулировали очень небольшой круг общественных отношений.

Закон как источник права в Англии и в США (сравнительно-правовой анализ).

Источники индусского права.

Источники индусского права очень разнообразны, что объясняется огромным историческим отрезком, на котором они создавались, и религиозной спецификой этой системы. Первые источники датируются ещё II в. до н.э., что создаёт трудности при их изучении, потому что далеко не все давние тексты сохранились до нашего времени. Самым старым из них есть – веды (Ригведа, Самаведа, Яджурведа, Атхарваведа) – священные книги в которых содержаться божественные для индусов записи. Они были созданы приблизительно во II в. до н.э., в форме религиозных песен, молитв, выражений. Хотя веды для индусов имеют божественное происхождение, и их они рассматривали как источник религии и права, но реальное влияние вед на общественные отношения были очень незначительными уже на протяжении значительного исторического периода. Из-за того, что они вмещали достаточно незначительное количество конкретных норм права, их значение для развития индусского права также оценивается неоднозначно. Роль вед состоит не в том, что они есть непосредственным источником права, на основании которого можно регулировать конкретные общественные отношения, а скорее в идеологическом отношении, для создания других источников.

Давним памятником индийской литературы, которые вмещают нормы права, есть смирты. Это санскритское слово означает «завещанная» мудрость отдельных авторитетных ученых и священнослужителей. Смирты представляют собой религиозные, научные и правовые трактаты, которые комментируют веды. Их датирование сложно, поскольку индусские представлении о неостановочном мировом процессе без начала и конца запрещали хронологическую упорядоченность исторический действий. Поэтому можно лишь приблизительно назвать время создания смирты – между 800 г. до н.э. и 200г. н.э. теоретически считается , что все смирты основаны на священном открытии – на ведах. Итак, если текст смирты противоречат ведам, то он не может применяться. Учитывая на то, что в самих ведах очень мало правовых норм, это правило фактически не применялось. Как считают некоторые исследователи, источники смирт следует искать в обычаях и ритуалах, характерных для религиозных культов и социальной жизни индусов того периода. Таким образом, стает очевидным (хотя ортодоксальное учение этого не признает), что смирты отличаются между собой, потому что они создавались в разные эпохи, и каждый автор стремился учитывать новые обычаи, которые постоянно возрождались.

Среды текстов смирты выделяют дхарамасутры – первые известные сборники зафиксированных в письменной форме конкретных правовых норм, которые определяют, как должен вести себя человек согласно своему отношению к кастовой иерархии относительно богов, царя, священников, предков, членов своей семьи, соседей, животных. Самые древние дхармасутры – Раутами, Бауд-хаяны, Апастамби, Васишхты – возникли в VI-III вв. до н.э.

Следующим значительным шагом в развитии смирты стали дхармашастры – сборники норм (дхарм), которые создавались в брахманских школах и имели форму стихов. Самые известные из них – законы Ману, законы Яджнавалкья, законы Нарада, которые, как предполагают исследователи прошлого составлены между I веком до н.э. и III-VIвв. Н.э. В них первые представляются относительно упорядоченные и понятные нормы, которые по современным понятиям отвечали бы нормам гражданского, уголовного и процессуального права.

Чтобы познать дхарму, следует учитывать весь комплекс. Её знание невозможно почерпнуть в каком-то отдельном труде хотя бы, какой авторитет она имела: шастры объясняют и дополняют одна другую. В правовой теории создалась религиозная установка о том, что нормы всех дхармашаст имеют одинаковое значение и не могут между собой соперничать. Законы Ману закрепляли, что «когда есть противодействие двух частей священного открытия, то они оба считаются дхармою…»

В иерархии источников права в древней Индии особенное значение предоставлялось артхашастрам – произведениям, которые охватывают философские, социально-политические и экономические проблемы государственной собственности. До нашего времени дошла одна артхашастра, приписываемая Каутилье – советнику царя Чандрагупты. Главное ее содержание – рассмотрение дхармы царя, внутренней и внешней политики, в центре внимания которой стоит понятия выгоды, корысти. Дхармашастры признают артхашастру как источник права. Был признан приоритет дхармашаст над артхашастрами и «Дхармашастры имеют большее значение, чем артхашастры, такое правило», - провозглашает Яджнавалкья.

Важным источником права были нибандхи (или нибандази по Р.Давидом), которые представляют собой сборники комментариев к дхармашастрам. Нибандхи составлялись в промежуток между XI веком и концом XVII века. Их цель – объяснить четко непонятный смысл дхармашаст, устранить явное противоречия между ними, сделать их доступнее простым людям. Так, некоторые авторы вытягивали из старых текстов и систематизировали соответствующие отрывки, которые их можно было применить в современных им условиях.

Таким образом, было «модернизировано» немало норм, а много застарелого юридического материала совсем было изъято из правового оборота. Другие авторы писали комментарии к текстам, которые касались отдельных отраслей права, таких как наследственное или право усыновления. Самым авторитетным текстом из этих источников права считается «Митакшара» - комментарий к законам Яджнавкалья, составленный в XI-XII вв. Ещё одним признанным сборником комментариев был «Дайябхага», созданный в XII в. Считалось, что для всех составителей этих комментариев смирты имели обязательный характер, потому что согласно к официальным доктринам их источников были веды. Поскольку эти тексты насчитывали много сотен лет, часто имели пробелы и противоречили один другому, то комментаторам предоставлялось широкое поле для их трактовки, которое осуществлялось согласно со сложными правилами специальной теории толкования. Однако в конечном итоге на результат токования влияли обычаи, которые сложились со временем в практике той местности, где проживал соответствующий автор. Учитывая географическое, климатическое, национальное разнообразие Индии, нет ничего странного в том, что признание ряда автором имело узко-региональный характер. Вследствие всего этого в XI-XII вв. постепенно создались две правовые школы – Дайябхара в Бенгалии и Митакшара, которые дали начало многочисленным семейным школам и приобрели распространение по всей Индии.

Кроме того, в индусском праве всегда определялись как источники права давние местные обычаи, которые из давних времён применяли отдельные касты и семьи. А это означает, что в случае, если такие обычаи известны суду или могут быть доказаны, они не только должны были придерживаться при толковании норм смирты и комментариев, а даже могут иметь приоритет перед ними. По законам Ману и Яджнавалкья, следует воздерживаться от применения правила поведения, установленного текстами, если общество его не воспринимает.

Законодательство и судебная практика никогда не признавалось источником индусского права. Они рассматривались как оправдание для управления явлением, которое имеет временный характер, и из-за этого не могут вмещать норм права, так нормы права должны иметь постоянный характер. Итак, источником классического индусского право доколониального периода были в основном труды богословов и правозащитников, которые отстаивали также существующие в обществе обычаи.

Индусское право — это религиозная правовая система, право общины, исповедующей индуизм в Индии и других странах Юго-Восточной Азии и Африки. Главной чертой индусского права является его органическая связь с религией.

В индуистских книгах, именуемых шастрами, изложены предписания, нормы поведения людей, обеспечивающих добродетели, угодную Богу жизнь в обществе. В шастрах выражены религиозно-философские, соционормативные основы жизни, которые включают дхарму (наука как вести себя, предписания о добродетелях), артху (наука о пользе, политике), каму (наука удовольствий). Дхарма имеет приоритетное значение в определении поведения человека в кастовом строе Индии. Дхарма — это и реализация предписаний обязанностей людей без различения их на моральные или правовые. Дхарма осуждает греховное поведение, нарушения общественного порядка.

Трактаты, в которых изложены дхармы, называются дхарма-шастры. Число их велико. Широко известны такие дхармашастры, как Законы Ману ("Манавадхармашастра"), Законы Яджнавалкья, законы Нарада, составленные примерно в период между П—I вв. до н.э. и III—IV вв. н.э. Комментарии дхармашастр содержатся в сбор

никах, именуемых нибандхазы. Дхарма допускала следование обычаям, а также рекомендовала индусам руководствоваться в поведении совестью и справедливостью.

Индусское право существенно изменилось в годы колониального господства Англии в Индии. Оно претерпело определенную деформацию, была ограничена сфера применения индусского права. Но и в современных условиях индусское право продолжает действовать. К нормам индусского права, реально действующим по отношению к индусам, в современных трудах правоведов причисляют регламент личного статуса, включая брак и развод, несовершеннолетие и опекунство, родство, усыновление, семейную собственность, наследование, религиозные институты, совместную собственность, элементы договорного права.

В современный период индусское право — это совокупность норм, применяемых только к индусской части населения Индии. Индусское право и право Индии в современных условиях — это не одно и то же. Различия здесь примерно такие же, как различия между мусульманским правом и правом отдельной мусульманской страны. Право Индии — это национальное право, совокупность норм, действующих на территории всего государства, это индийское право. Нормы индийского права обязательны для всех проживающих в Индии граждан независимо от их национальности, религии. Индийское право сложилось еще тогда, когда страна находилась под управлением Англии. В формировании и развитии индийского права большая роль принадлежит законодательным актам, созданным для Индии англичанами, использовавшими ценности общего права. Создание права на светской основе было лучшим способом регулирования отношений людей в стране, где действовало индусское и мусульманское право. В тот же период были проведены работы по систематизации законодательства, созданы кодексы.

Обретение суверенитета Индией, укрепление независимости дали новый импульс в процесс развития индийского права. В Конституции Индии 1950 г. содержится подтверждение того, что созданное ранее право продолжает действовать. Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии. Конституция Индии (ст. 141) установила, что суды страны должны следовать прецеденту, созданному Верховным судом. Контроль за конституционностью законов осуществляет Верховный суд. Правовая система Индии находится в динамике, в этом созидательном процессе используются исторические традиции великого народа, ценности права, в том числе и ценности общего права, других правовых систем.

Понятие, предмет и природа сравнительного правоведения.

По мнению Ю.А. Тихомирова, «сравнительное правоведение представляет собой расширяющуюся область научного юридического знания и, одновременно, теоретико-методологическую дисциплину в системе права». «Ее цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общеправового развития»

Объектами сравнительного правоведения являются реальные общеправовые явления и процессы. Например, Ю.А. Тихомиров предлагает выделять следующие объекты сравнительного правоведения:

- правовая действительность, или правовая реальность;

- правовые семьи;

- правовые учения, концепции и правовые взгляды;

- правовые системы государств;

- правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях;

- национальное законодательство;

- отрасли, подотрасли законодательства и нормативные массивы;

- правовые институты; - законы и иные правовые акты;

- правовые нормы; - юридическая техника.

«Сравнительное правоведение» нельзя отождествлять со «сравнительным правом»: первое понятие обладает комплексным характером; второе понятие, по мнению Ю.А. Тихомирова, вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права. Именно сравнительное правоведение предназначено для сопоставления национального, международного и надгосударственного права.

Несколько иначе определяют «сравнительное право» К. Цвайгерт и Х. Кетц, понимая под этим термином применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

Сравнительное правоведение не следует отождествлять и со сравнительным методом. Сравнительное правоведение имеет свой предмет исследования, а также обладает собственной методологией, которая лишь в этом смысле может быть отождествлена со сравнительным методом.

В рамках сравнительного правоведения условно выделяют общую и осо- бенную части. Общая часть посвящена определению статуса сравнительного правоведения в системе юридических наук, его предмету и методологии, целям, субъектам и объектам, критериям сопоставления и оценки, способам восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

Особенная часть раскрывает специфику применения методологии срав- нительного правоведения в двух аспектах. Структурный аспект применяется в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их со- ставных частей. Отраслевой аспект дает возможность использования и выявле- ния потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Сравнительное правоведение не может развиваться только в плоскости нормативно-догматического сопоставления разных правовых систем, поэтому для сопоставления правовых систем и оценки их взаимных реакций должны изучаться различные общеправовые явления, процессы и тенденции. Следует также обратить внимание на общее и особенное в системе источ- ников права, что отражает специфику правовых семей. Здесь лишь кратко от- метим, во-первых, совпадение таких главных источников, как конституции и законы, во-вторых, неодинаковое соотношение разных источников между со- бой, в-третьих, наличие специфических источников (судебные прецеденты в странах общего права), в-четвертых, нормативное фиксирование источников права. Есть источниковедческие юридические различия, когда в регионах и странах Европы исходным для правовой системы является верховенство кон- ституции и закона; в других – нормы обычного права (Африка), в третьих – прецедентного права (Англия), в четвертых – религиозно-нравственные нормы как ядро правовых норм (Азия).

Для исследования государственных институтов (органов) зарубежных стран необходимо обратиться к следующим объектам изучения:

1) характеристика конституционного статуса института;

2) выявление законов, которые устанавливают статус института;

3) порядок образования института;

4) компетенция органа и группы осуществляемых им функций (полномочий);

5) в каких отношениях находится государственный орган:

а) с президентскими, парламентскими и управленческими институтами,

б) с судебными органами,

в) с местным самоуправлением,

г) в каких формах обеспечивается демократическое участие граждан.

В качестве задач и принципов сравнительного анализа выделяют:

- сбор и анализ информации о состоянии национальных законодательств;

- определение средств и путей сближения национальных законодательств государств - участников Договора;

- выработка рекомендаций по развитию и процедурам сотрудничества государств - участников Договора в правовом обеспечении углубления интеграции в экономической и гуманитарной областях;

- предотвращение юридических коллизий в практике применения законодательных и иных нормативных правовых актов при решении вопросов, представляющих взаимные интересы государств - участников Договора.

Основными принципами проведения сравнительного анализа национальных законодательств являются:

- общность и приоритетность интересов государств - участников Договора в согласовании национального правового регулирования в рамках углубления интеграции в экономической и гуманитарной областях;

- согласованность национального правового регулирования на основах, приемлемых для государств - участников Договора;

- синхронность (или приближенность по срокам) принятия актов по вопросам углубления интеграционных процессов;

- последовательность этапов гармонизации национальных законодательств в соответствии с иерархией законодательных и иных правовых актов;

- приоритетность общепризнанных норм и принципов международного права над внутригосударственным законодательством; - научность и системность подходов к проведению сравнительного анализа, его объективность и непротиворечивость выводов. При проведении сравнительного анализа национальных законодательств следует исходить из следующих требований:

- полнота анализируемого законодательного и иного нормативного мате- риала по заявленной тематике исследования; -

сопоставимость текстов законодательных и иных нормативных право- вых актов по критериям:

а) идентичности разрешаемых вопросов;

б) соответствия предмета акта компетенции издающего его правотворческого субъекта;

характера правовой регламентации (предписание, разрешение, запрещение);

- объективность анализа и оценок правовых актов. Критериями оценки сопоставляемых объектов сравнительно-правового анализа могут быть:

а) степень достижения с помощью правовых средств целей, установленных в интеграционных программах и решениях;

б) объективное отражение меры общего и особенного в национальном законодательстве каждого государства, их правовой инфраструктуры; в) правильное применение из всего "набора" правовых средств тех способов сближения национальных законодательств, которые точно соответствуют готовности государств действовать на согласованной основе и реальному уров- ню развития экономических, социальных и политических отношений между ними;

г) обеспечение согласованности актов и рекомендаций интеграционных органов;

д) соблюдение правил юридической техники при отборе, оценке и корректировке правовых актов. Результаты сравнительного исследования выражаются в подготовке:

- информационных обзоров, справок, заключений о состоянии действующих национальных законодательств государств - участников Договора по тематике исследования;

- предложений, рекомендаций о внесении изменений в национальные законодательства государств - участников Договора с целью исключения нормативных предписаний, препятствующих процессам сближения национальных законодательств;

- иных итоговых документов сравнительного исследования, содержащих предложения о путях и способах сближения правового регулирования в определенных сферах межгосударственного общения государств - участников Договора.

Рене Давид выделил три основные функции сравнительного правоведения.

Первая связана с возможностями изучения истории права и его философского осмысления. Вторая – использование сравнительного правоведения для лучшего понимания и совершенствования собственного национального права.

Третья – сравнительное правоведение весьма полезно для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм международного общения .

В свою очередь Ю.А. Тихомиров предлагает выделять макроуровень сравнительно-правового анализа, включая в него несколько блоков (или «кругов сравнения»).

Первый образуют четыре вида макроправовых систем – национальная правовая система, правовая семья, правовая система межгосударственных объединений и система международного права. Второй его блок составляют:

а) нормы;

б) законы и иные правовые акты;

в) правовые институты;

г) подотрасли законодательства;

д) отрасли законодательства;

е) правовые мас- сивы;

ж) системы законодательства;

з) предметы и методы правового регулирования;

и) юридические понятия и термины;

к) юридическая техника.

Третий блок – ситуационно-целевой, когда для транснациональных проектов и т. п. изыскиваются новые правовые решения. В четвертом блоке можно выделить:

а) правовые концепции; б) правосознание;

в) правовую культуру;

г) правомерное и неправомерное поведение.

Пятый блок охватывает:

а) юридическое образование;

б) юридическую профессию.

Шестой блок включает государственные и общественные институты, опосредуемые правом