Мусульманское право и право мусульманских стран: понятие и соотношение.

Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках государств и значимое меньшинство — в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.

С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время — в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам — отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тоща, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать «реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни — от химер, созданных воображением теологов»'. Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.

Личный статус и другие вопросы.С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права. Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.

Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.

Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или определенная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право 2 .

В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих грех несоблюдения правовых норм.

Судебная организация.Мусульманский идеал — установить единство сообщества верующих и гражданского общества — никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации'.

Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда существовали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливост ти халифа или его представителей.

Характеристика современного развития.Три значительных феномена имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них — вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй — кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация 2 . Третий — упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право.

Вестернизация права.Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов — в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву.

Различие современных правовых систем.Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно 2 . Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, — советские республики Средней Азии, а также Албания.

В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик, следовательно, — светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается тайно среди населения 3 .

Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива— наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически — понормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется «современное право», регулирующее новые сферы общественных отношений.

Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).

Особый случай — Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на «справедливости и сознании». Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971—1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения'.

Другой особый случай — Турция, страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, рецепировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Оналишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного 2 . С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.

Некоторые страны с мусульманским населением выражали стремление построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду, и совместимо ли государство социалистического типа с принципами исламской цивилизации и права.

Вестернизация и мусульманское право .Всякий ли след традиционно мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы, все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных правовых систем современного мира? Каков бы ни был прогресс, достигнутый в мусульманских странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого. «Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов, — говорит Л. Миллио, — будет, вероятно... их исламизация». Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран'.

В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до «светизации» права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. В большинстве мусульманских стран такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько, чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы арабских стран, тем не менее, могли более или менее сознательно применять мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба или принцип свободы договора. Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право сохраняет в стране значение лишь субсидиар-ного источника права, отказал, тем не менее, в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным правом.

Источники индусского права.

Источники индусского права очень разнообразны, что объясняется огромным историческим отрезком, на котором они создавались, и религиозной спецификой этой системы. Первые источники датируются ещё II в. до н.э., что создаёт трудности при их изучении, потому что далеко не все давние тексты сохранились до нашего времени. Самым старым из них есть – веды (Ригведа, Самаведа, Яджурведа, Атхарваведа) – священные книги в которых содержаться божественные для индусов записи. Они были созданы приблизительно во II в. до н.э., в форме религиозных песен, молитв, выражений. Хотя веды для индусов имеют божественное происхождение, и их они рассматривали как источник религии и права, но реальное влияние вед на общественные отношения были очень незначительными уже на протяжении значительного исторического периода. Из-за того, что они вмещали достаточно незначительное количество конкретных норм права, их значение для развития индусского права также оценивается неоднозначно. Роль вед состоит не в том, что они есть непосредственным источником права, на основании которого можно регулировать конкретные общественные отношения, а скорее в идеологическом отношении, для создания других источников.

Давним памятником индийской литературы, которые вмещают нормы права, есть смирты. Это санскритское слово означает «завещанная» мудрость отдельных авторитетных ученых и священнослужителей. Смирты представляют собой религиозные, научные и правовые трактаты, которые комментируют веды. Их датирование сложно, поскольку индусские представлении о неостановочном мировом процессе без начала и конца запрещали хронологическую упорядоченность исторический действий. Поэтому можно лишь приблизительно назвать время создания смирты – между 800 г. до н.э. и 200г. н.э. теоретически считается , что все смирты основаны на священном открытии – на ведах. Итак, если текст смирты противоречат ведам, то он не может применяться. Учитывая на то, что в самих ведах очень мало правовых норм, это правило фактически не применялось. Как считают некоторые исследователи, источники смирт следует искать в обычаях и ритуалах, характерных для религиозных культов и социальной жизни индусов того периода. Таким образом, стает очевидным (хотя ортодоксальное учение этого не признает), что смирты отличаются между собой, потому что они создавались в разные эпохи, и каждый автор стремился учитывать новые обычаи, которые постоянно возрождались.

Среды текстов смирты выделяют дхарамасутры – первые известные сборники зафиксированных в письменной форме конкретных правовых норм, которые определяют, как должен вести себя человек согласно своему отношению к кастовой иерархии относительно богов, царя, священников, предков, членов своей семьи, соседей, животных. Самые древние дхармасутры – Раутами, Бауд-хаяны, Апастамби, Васишхты – возникли в VI-III вв. до н.э.

Следующим значительным шагом в развитии смирты стали дхармашастры – сборники норм (дхарм), которые создавались в брахманских школах и имели форму стихов. Самые известные из них – законы Ману, законы Яджнавалкья, законы Нарада, которые, как предполагают исследователи прошлого составлены между I веком до н.э. и III-VIвв. Н.э. В них первые представляются относительно упорядоченные и понятные нормы, которые по современным понятиям отвечали бы нормам гражданского, уголовного и процессуального права.

Чтобы познать дхарму, следует учитывать весь комплекс. Её знание невозможно почерпнуть в каком-то отдельном труде хотя бы, какой авторитет она имела: шастры объясняют и дополняют одна другую. В правовой теории создалась религиозная установка о том, что нормы всех дхармашаст имеют одинаковое значение и не могут между собой соперничать. Законы Ману закрепляли, что «когда есть противодействие двух частей священного открытия, то они оба считаются дхармою…»

В иерархии источников права в древней Индии особенное значение предоставлялось артхашастрам – произведениям, которые охватывают философские, социально-политические и экономические проблемы государственной собственности. До нашего времени дошла одна артхашастра, приписываемая Каутилье – советнику царя Чандрагупты. Главное ее содержание – рассмотрение дхармы царя, внутренней и внешней политики, в центре внимания которой стоит понятия выгоды, корысти. Дхармашастры признают артхашастру как источник права. Был признан приоритет дхармашаст над артхашастрами и «Дхармашастры имеют большее значение, чем артхашастры, такое правило», - провозглашает Яджнавалкья.

Важным источником права были нибандхи (или нибандази по Р.Давидом), которые представляют собой сборники комментариев к дхармашастрам. Нибандхи составлялись в промежуток между XI веком и концом XVII века. Их цель – объяснить четко непонятный смысл дхармашаст, устранить явное противоречия между ними, сделать их доступнее простым людям. Так, некоторые авторы вытягивали из старых текстов и систематизировали соответствующие отрывки, которые их можно было применить в современных им условиях.

Таким образом, было «модернизировано» немало норм, а много застарелого юридического материала совсем было изъято из правового оборота. Другие авторы писали комментарии к текстам, которые касались отдельных отраслей права, таких как наследственное или право усыновления. Самым авторитетным текстом из этих источников права считается «Митакшара» - комментарий к законам Яджнавкалья, составленный в XI-XII вв. Ещё одним признанным сборником комментариев был «Дайябхага», созданный в XII в. Считалось, что для всех составителей этих комментариев смирты имели обязательный характер, потому что согласно к официальным доктринам их источников были веды. Поскольку эти тексты насчитывали много сотен лет, часто имели пробелы и противоречили один другому, то комментаторам предоставлялось широкое поле для их трактовки, которое осуществлялось согласно со сложными правилами специальной теории толкования. Однако в конечном итоге на результат токования влияли обычаи, которые сложились со временем в практике той местности, где проживал соответствующий автор. Учитывая географическое, климатическое, национальное разнообразие Индии, нет ничего странного в том, что признание ряда автором имело узко-региональный характер. Вследствие всего этого в XI-XII вв. постепенно создались две правовые школы – Дайябхара в Бенгалии и Митакшара, которые дали начало многочисленным семейным школам и приобрели распространение по всей Индии.

Кроме того, в индусском праве всегда определялись как источники права давние местные обычаи, которые из давних времён применяли отдельные касты и семьи. А это означает, что в случае, если такие обычаи известны суду или могут быть доказаны, они не только должны были придерживаться при толковании норм смирты и комментариев, а даже могут иметь приоритет перед ними. По законам Ману и Яджнавалкья, следует воздерживаться от применения правила поведения, установленного текстами, если общество его не воспринимает.

Законодательство и судебная практика никогда не признавалось источником индусского права. Они рассматривались как оправдание для управления явлением, которое имеет временный характер, и из-за этого не могут вмещать норм права, так нормы права должны иметь постоянный характер. Итак, источником классического индусского право доколониального периода были в основном труды богословов и правозащитников, которые отстаивали также существующие в обществе обычаи.