Главная Случайная страница


Категории:

ДомЗдоровьеЗоологияИнформатикаИскусствоИскусствоКомпьютерыКулинарияМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОбразованиеПедагогикаПитомцыПрограммированиеПроизводствоПромышленностьПсихологияРазноеРелигияСоциологияСпортСтатистикаТранспортФизикаФилософияФинансыХимияХоббиЭкологияЭкономикаЭлектроника






Глава I. История появления и развития альтернативных способов разрешения споров.

Глава II. Нормативное регулирование альтернативных способов разрешения споров

Нормативно-правовое регулирование альтернативных способов разрешения споров

Можно выделить три уровня нормативного регулирования альтернативного разрешения споров:

1. Международный уровень. Универсальная или региональная конвенция об альтернативном разрешении споров отсутствует, регулирование осуществляется главным образом при помощи актов так называемого «мягкого» права, наиболее важными из которых являются:

Рекомендация № − R (98) 1 Комитета министров Совета Европы государствам-членам от 21 января 1998 г. о семейной

медиации;

− Рекомендация № R (99) 19 Комитета министров Совета Европы государствам-членам от 15 сентября 1999 г. о медиации в уголовных делах;

− Рекомендация № Rec (2002) 10 Комитета министров Совета

Европы государствам-членам от 18 сентября 2002 г. о медиации в гражданских делах;

− Резолюция Экономического и социального совета ООН от

4 мая 1999 г. «Разработка и осуществление мер посредничества и восстановительного правосудия в области уголовного правосудия»;

− Резолюция Экономического и социального совета ООН от 24 июля 2002 г. «Основные принципы применения программ восстановительного правосудия в уголовных делах»;

− Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре 2002 г.;

− Принципы международного гражданского процесса Американского института права/УНИДРУА, утвержденные административным советом УНИДРУА в 2004 г. В отличие от указанных рекомендательных актов Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах является актом прямого действия. Данный документ оказывает важное влияние на развитие альтернативного разрешения споров в странах-членах ЕС.

2. Национальный уровень. В одних странах положения об альтернативном разрешении споров включены в общее процессуальное законодательство (процессуальные кодексы), в других — закреплены в специальных нормативных правовых актах. В федеративных государствах регулирование альтернативного разрешения споров, как правило, осуществляется на децентрализованной основе — инициативой и зачастую дискрецией в данной области обладают субъекты федерации (в Германии, Канаде, Австралии). В США принят Единообразный закон о посредничестве 2001 г., представляющий собой проявление традиционной для этой страны юридической техники.

3. Корпоративный уровень. Организации могут принимать собственные правила, регулирующие альтернативное разрешение споров в рамках установленных государством стандартов (например, Регламент посреднического разбирательства Казахстанского международного арбитража[6]). В некоторых странах регулирование альтернативного разрешения споров может осуществляться судами (например, Правила посредничества, применяемые в федеральном суде Западного округа штата Мичиган). Обычно государства не регламентируют содержание соответствующих корпоративных правил, так как они изначально должны соответствовать действующему законодательству. Своеобразным исключением является Италия, где законодательство требует от посреднической организации принятия собственных правил о посредничестве, которые должны быть основаны на принципах неформальности, быстроты, конфиденциальности, беспристрастности и адекватности медиатора. В правилах должны определяться: место проведения процедуры; критерии назначения медиатора, которые должны гарантировать его беспристрастность и способность к корректному и быстрому осуществлению процедуры; условия начала процедуры (только после подписания посредником заявления о беспристрастности); право сторон потребовать от медиатора сделать заключительное предложение в случае неуспешного посредничества; право сторон на доступ к материалам дела; конфиденциальность информации, направленной сторонами посреднику.

 

Глава III. Виды альтернативных способов разрешения споров

Классификация подходов

Альтернативное разрешение споров возникло одновременно с возникновением государства и государственного правосудия. Так, в догосударственный период в рамках родоплеменного строя уже существовали свои механизма разрешения конфликтов между членами общества. Модель разрешения споров вне государственных судебных учреждений в древние времена представляла собой нечто среднее между современным третейским судом и посредничеством. Если решение государственного суда покоилось на силе права, которое подкреплялось публичной властью, то решения негосударственных судей основывалось исключительно на их авторитете. Люди всегда искали среди своих соплеменников наиболее авторитетного, обладающего некими добродетелями, которых лишены остальные или наделены ими в меньшей степени. Стороны сами принимали решение отдать свой спор на разрешение такому «судье». Но так как считалось, что решения эти «судей» всегда будут истинными, то уклоняться от «суда» было не в интересах ни одной из сторон, поскольку обе настаивали на своей правоте. И уклонение одной из сторон от такого разрешения спора показывало ее страх перед «правосудием», а значит, заранее изобличал недобросовестность и неправоту.

Исторически сложились три основных подхода к разрешению споров и конфликтов: с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов. Суть подхода с позиции силы состоит в том, что одна (или несколько) сторон подавляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, деньги или деловой статус и т.д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата.

При этом подход с позиции силы:

· нарушает отношения и порождает желание отомстить;

· требует много ресурсов и может привести к их истощению; в случае изменения баланса сил - к проигрышу;

· провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных, способов борьбы;

· приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуаци­ях, при неэффективности других подходов, при высокой значимости результата и незначимости отношений.

Второй подход к разрешению споров -с позиции права. Это может быть применение закона в суде, арбит­раже или третейском суде, каких-либо инструкций, нормативов, правил. Кроме того, этот подход может включать в себя и оказание давления, используя процедуру исполнительного производства, традиции делового оборота, профессиональные и этические стандарты.

Подход с позиции права:

· обеспечивает равенство сторон перед законом;

· более спра­ведлив и предсказуем, основан на рациональных договоренностях;

· может быть использован, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны;

· может создавать серьезные проблемы в ситуациях, когда важно сохранить добрые отношения, когда нет четких юридических норм и судебной практики.

Судебное разбирательство изначально предполагает противостояние сторон и часто еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не означает действительно­го разрешения конфликта, а напротив, может спровоцировать его эскалацию. Не только проигравшая, но и выигравшая сторона бывает не удовлетворена достигнутым результатом.

Третий подход к разрешению конфликтов -с позиции интересов. Для того чтобы разрешить спор, стороны стараются определить, что и послужило основанием для возникновения спора и, по возможности, удовлетворить те интересы, которые были ущемлены;

Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции ин­тересов - это переговоры и посредничество (медиация).

Подход с позиции интересов:

· ориенти­рован скорее на категориальную посылку, что именно каждая из сто­рон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические зако­ны, прецеденты и правила.

· позволяет использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш—проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с использованием стратегии «выигрыш—выигрыш»;

· облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора);

· обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения; помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

 

Достоинства медиации

Посредничество проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и посредником. Посредник обязан держать в секрете всю информацию. Посредничество - частное дело, оно позволяет быть искренним и сохраняет репутацию и реноме, не делается никаких публичных записей, если только сторонам не по­надобится довести свое соглашение до рассмотрения в судебном по­рядке, как, например, при разводе.

Посредничество - это процедура разрешения спора, при котором вы управляете и владеете как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без вашего согласия. Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны. Посредничество ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы прецеденты и правила.

Посредничество относительно непродолжительно и тем не менее, поскольку сторонам выгодно придерживаться того, о чем они догово­рились добровольно, имеет высокий уровень надежности. Риск посредничества минимален, поскольку каждая сторона в лю­бой момент может отказаться от процесса. Оно справедливо и может обойтись дешевле, чем другие процедуры разрешения споров. Для успешного ведения переговоров с участием посредника необ­ходимо, чтобы стороны:

· имели желание разрешить проблему ;

· были готовы попытаться сделать это совместно;

· делились необходимой для разрешения ситуации информацией;

· были гибкими, не застопоривались на начальных позициях;

· уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;

· осознавали свои истинные интересы и могли отличить их от сию­минутных желаний и позиций;

· понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;

· были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объек­тивных фактов;

· могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их воплощения;

· сформулировали реалистичное, выполнимое, долгосрочное согла­шение, удовлетворяющее все стороны и т.д.

Недостатки медиации

Посредничество неэффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользовать­ся посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. Посредниче­ство - добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.

Этот недостаток, однако, является одной из сильных сторон посредни­чества, поскольку означает, что стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбит­ры, которые, конечно, не могут обладать полными сведениями и представ­лениями обо всех фактах и подоплеке спора между сторонами. Анализ характера взаимодействия с посредником, хода переговоров и их эффективности при разрешении коммерческих споров показывает, что на уровень сопротивления посредни­честву прежде всего влияют:

· относительно постоянные переменные - статус и характер функ­циональных обязанностей,

· опыт работы в данной сфере или на данной должности (наибольшие трудности встречаются в работе с сотрудниками с небольшим опытом, которые опасаются уронить свой авто­ритет и стремятся доказать свою компетентность);

· уровень образования (в целом бо­лее высокий уровень образования, а главное интеллекта, способствует успеху медиации);

· личностные особенности, в частности, установка на власть, харак­тер;

· возраст, пол (например, медиация легче воспринимается молодыми от 18 до 22 лет, а также людьми от 30 лет до 60 лет; женщины воспринимают медиацию более благоприятно, чем мужчины);

· прошлый опыт, степень приверженности старым методам (успеш­ное использование проверенных ранее методов тормозит экспериментирование, лишает мотивации на поиск новых возможностей; напротив, опыт, говорящий о том, что старые методы не срабатывают, способствует успеху медиации);

Сейчас, в период особенно высокой правовой неопределенности, изменения и недостаточной проработанности юридических нормати­вов в целом ряде областей деятельности, использова­ние медиационных процедур может не только облегчить разрешение проблем, но и обеспечить значительное моральное удовлетворение всех участников. Подобные соображения, например, нередко являются одним из стимулов уча­стия в медиационной практике американских юристов, которые работают медиаторами зачастую бесплатно, просто «для души». Эти аспекты медиации чрезвычайно важны для юристов, так как они постоянно подверга­ются значительному риску профессиональной деформации. Она может приводить к неблагоприятному изменению характера, невротизации, су­жению поля сознания и формированию тенденции действовать в рамках динамического стереотипа в качестве психологического защитного меха­низма в ответ на экстремальную сложность и ответственность условий деятельности. Это снижает возможности профессиональной и человече­ской самореализации. Таким образом, осознанное применение медиационных процедур может послужить эффективной психологической зашитой от профессионального «выгорания».[10]

 

 

Заключение

Многие из вопросов, упомянутых выше, в частности вопросы загруженности судов и судебных расходов, были решены введением в практику альтернативных методов разрешения споров (АМРС). Они особенно удобны при урегулировании споров, возникающих из предпринимательских или экономических отношений, так как они обычно требуют не проведения открытых слушаний и принятия решений, а участия специальных экспертов. Кроме того, многие из этих методов направлены на достижение понимания сторонами требований оппонентов, что позволяет сохранять правоотношения между сторонами до разрешения споров. При урегулировании предпринимательских споров АМРС указанные цели достигаются с помощью участия представителей высших органов управления спорящих сторон, ведения переговоров, а также обязательного участия третьих лиц в процедуре разрешения спора. Еще одной общей чертой АМРС, рассматриваемых в настоящей работе, является то, что они основаны на достижении соглашения между спорящими сторонами. Их отличительной особенностью является характер и степень участия, а также влияние третьей нейтральной стороны на результат процедуры разрешения спора. В предпринимательских отношениях велика роль саморегулирования, предполагающего минимальное вмешательство государства в отношения между сторонами. Это связано с тем, что основная функция государства — социальная — в отношениях между субъектами предпринимательства реализуется в меньшей степени. Правосудие, как деятельность правоприменительная, направлено на применение норм права к конкретным отношениям, а к содействию в реализации саморегулирования оно не пригодно. Поэтому субъекты предпринимательской деятельности заинтересованы в применении неюрисдикционной формы защиты прав. В рамках неюрисдикционной формы защиты прав для разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности более эффективно применять способы разрешения споров, альтернативные судебному разбирательству. Не смотря на отсутствие единого понятия и единой классификации альтернативных способов разрешения споров, практика альтернативного разрешения споров объективно существует.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что применение АРС в настоящее время является необходимым как для государства, так и для хозяйствующих субъектов. При этом переход к использованию АРС должен произойти гармонично не путем издания тех или иных законов обязывающих хозяйствующих субъектов использовать принудительно примирительные процедуры с целью снижения обращаемости в арбитражный суд, а именно добровольно, самими хозяйствующими субъектами, как вариант разрешения спорных ситуаций, самостоятельно, без участия государства.

 

Библиографический список:

Нормативно-правовые акты:

1.Конституция Российской Федерации.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации.

3.Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2013).

4.Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "О третейских судах в Российской Федерации".

5.Федеральный закон от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".

Учебная литература:

6.Носырева Е.И. «Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США». Воронеж, 1999 г.

7.Архипова Т.А. Теория и искусство разрешения конфликтов. Конфликт интересов. Примирение сторон конфликта // АРС-информ: информационный бюллетень. 1999. № 2.

8.Бегаева А.А. Институт медиации — альтернативный способ разрешения корпоративных конфликтов // Предпринимательское право. 2008. № 3.

9.Виноградова Е.А. Альтернативное разрешение споров // Вестник ВАС РФ. 1997. № 8.

10.Бегаева А.А. Правовая природа альтернативных способов урегулирования корпоративных споров // Государство и право. 2009.

11.Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб., 1997.

12.Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974.

13.Исаков В.Б. // Материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики». М., 2007. С. 41.

Научные статьи:

14. Штепан П.А. Альтернативные способы разрешения споров. // Журнал российского права. – 2004. – № 10. С. 40-48. программа «Судебные процедуры как способ защиты прав предпринимателей»


[1] Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / П. Фар [и др.]. М., 2005. С. 86–87.

[2] См.: Hartley R.E. Alternative Dispute Resolution in Civil Justice Systems. LFB Scholarly Publishing LLC, 2002. P. 40–41.

[3] Funken K. Comparative Dispute Management: Court-connected Mediation in Japan and Germany // 3 German Law Journal. № 2 (01 February 2002) — Private Law.

[4] См.: Augsburger D.W. Confl ict Mediation Across Cultures: Pathways and Patterns. Westminster John Knox Press, 1992; Pei, Cao. Th e origins of mediation in traditional China // Dispute Resolution Journal. 1999. May

[5] Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1.

[6] http://www.arbitrage.kz/93.

[7] Berger K.P. Center for Transnational Law. Private dispute resolution in international business: negotiation, mediation, arbitration. Kluwer Law International. 2006. P. 47.

[8] http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_ conciliation_status.html.

[9] Code de procedure civile. Paris. Litec. 2005.

[10] http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docid=1129449

Глава I. История появления и развития альтернативных способов разрешения споров.

Первой страной, где начали осуществляться различные программы по развитию альтернативного разрешения споров (АРС), традиционно считаются США. Основными целями таких программ были разгрузка правоохранительной системы и облегчение для сторон процедуры урегулирования споров. Инициаторами и активными участниками реализации программ выступали общественные и религиозные организации. Таким образом, альтернативное разрешение споров в США появилось (в начале 1970-х гг.) как инициатива «снизу», что в дальнейшем предопределило децентрализацию правового регулирования. В некоторых штатах программы были поддержаны местными властями, в результате чего в их осуществление были вовлечены и суды. Распространение медиации в США можно разделить на три периода:

1) вначале у населения возникла потребность во внесудебной

процедуре разрешения споров как альтернативе судебному процессу;

2) затем в политологии и юриспруденции была признана данная необходимость и разработаны методы медиации как самостоятельной и четко структурированной услуги;

3) предоставляемые услуги оказались интересными и для тех участников конфликта, которые первоначально не были заинтересованы в альтернативных способах разрешения споров. В результате, посредничество и его профессиональная форма — медиация стали одним из основных элементов американской культуры.[1]

В 1990 г. в штате Джорджия была создана Совместная комиссия по АРС (Joint Commission on Alternative Dispute Resolution), занимавшаяся изучением возможности внедрения способов альтернативного разрешения споров в рамках судебного разбирательства и запуском пилотных программ. Эти усилия привели к тому, что Верховный суд Джорджии принял правила, установившие план использования альтернативного разрешения споров в штате. План предусматривает создание Комиссии по урегулированию споров в качестве специального координирующего органа. Комиссия занимается разработкой принципов сертификации АРС-программ[2] и их сертификацией, разработкой критериев обучения и поведения посредников. В плане предлагалось каждому суду принимать свои АРС-программы и представлять их на одобрение Комиссии. План не закрепляет какую-либо одну форму посредничества, но предоставляет судам возможность создания программ, учитывающих специфические нужды местных сообществ. В соответствии с планом также было учреждено Управление урегулирования споров (Georgia Office of Dispute Resolution), на которое было возложено внедрение принципов АРС, сертификация посредников и сбор информации об АРС-программах.

В 1972 г. в США было создано Общество профессиональных посредников в области урегулирования споров (Society of Professionals in Dispute Resolution). В 1977 г. при авторитетном объединении адвокатов — Американской ассоциации адвокатов (American Bar Association) был сформирован специальный комитет (Special Committee on the Resolution of Minor Disputes). В настоящее время федеральное регулирование АРС осуществляется посредством модельного акта — Единообразного закона о посредничестве 2001г. Довольно активно АРС развивается в странах с англосаксонской правовой системой — в Канаде, Индии. В Индии концепция посредничества впервые была закреплена в Акте о промышленных спорах. На примирителей, назначенных в соответствии с разд. 4 Акта, была возложена «обязанность посредничества и поощрения урегулирования промышленных споров». В 1987 г. был принят Акт об органах правовой помощи (Legal Services Authorities Act), в соответствии с которым был учрежден Национальный орган правовой помощи (National Legal Services Authority), патронируемый председателем Верховного суда. Среди прочего данный орган должен «поощрять разрешение споров посредством переговоров, арбитража и примирения». В 1996 г. был принят Акт об арбитраже и примирении (Arbitration and Conciliation Act). Положения об АРС были введены в Гражданский процессуальный кодекс 1908 г. В странах Западной Европы первые специальные законы об альтернативном разрешении споров появились лишь в 1990-х гг. (во Франции, Италии), в некоторых странах они пока отсутствуют. Тем не менее процесс внедрения альтернативных способов разрешения споров развивается практически везде. Специальные законы об альтернативном разрешении споров уже приняты в Белоруссии и Молдавии. Активно обсуждаются аналогичные законопроекты в Испании, Австрии, на Украине. В Германии вплоть до конца 1990-х гг. общий интерес к альтернативным способам разрешения споров был относительно скромным, посредничество применялось преимущественно в спорах о разводе. Интерес к альтернативному разрешению споров возник в 1979 г. на ежегодном конгрессе судей в Эссене. В 1981 г. Верховным судом было отмечено, что эффективность судебной системы, возможно, удастся повысить при помощи альтернативных способов разрешения споров, особенно медиации. В 1999 г. федеральный парламент принял законодательство, позволяющее германским землям вводить обязательное судебное посредничество.[3]

В некоторых странах развитие альтернативного разрешения споров происходило в виде обращения к традиционной системе разрешения споров. [4]В Индии в качестве прообраза рассматривают деятельность панчаятов (panchayat) — органов, состоявших из самых богатых, влиятельных или пожилых членов общины, приглашаемых для урегулирования разногласий. Панчаяты пытались разрешить споры в соответствии с племенным правом и общими интересами рода в поддержании гармонии и процветания. В странах, где государство поощряло посредничество, соответствующие службы могли создаваться при судах или административных органах. В других странах они поддерживались не судами, а министерствами или независимыми агентствами. Если посредничество развивалось независимо от властей, оно первоначально обеспечивалось профессиональными консультантами и специалистами в области социального обеспечения, работающими в местных сообществах, хотя их деятельность мог координировать какой-либо национальный орган. В некоторых государствах медиацию проводили независимые службы, соответственно, общая модель отсутствовала. В то же время альтернативные способы разрешения конфликтов не могут стать полноценной заменой судебной системе. На этот аспект обратил внимание Комитет министров Совета Европы в Рекомендациях о медиации в гражданских делах. Даже если стороны прибегают к использованию посредничества, необходимо обеспечивать доступ к государственной судебной системе, так как она предоставляет конечную гарантию защиты прав сторон. В юридической литературе указываются следующие ограничения альтернативного разрешения споров. Альтернативные формы не подходят для споров, содержащих сложные правовые вопросы, они более применимы в ситуациях установления фактов, но не прав. Альтернативные средства неэффективны при урегулировании споров с множеством лиц, представляющих одну из сторон, так как трудно добиться соглашения между двумя участниками спора и задача усложняется, если их будет больше. Иногда исходящее от одной стороны предложение использовать альтернативные способы разрешения споров рассматривается другой стороной как проявление слабости позиции, признание вины, как уклонение от рассмотрения спора в государственном суде. Поскольку альтернативные способы разрешения споров консенсуальны по своей природе, их применение всегда требует сотрудничества. С одной стороны, это достоинство, с другой — ограничивающий факт. Если стороны не желают контактировать друг с другом, использование альтернативных способов не имеет смысла. В качестве сдерживающих причин указываются также стремление одной из сторон установить судебный прецедент, привлечь общественное внимание к той или иной проблеме или необходимость «замедленной тактики», когда какой-либо стороне выгодна отсрочка в разрешении спора.[5]

 

 

Последнее изменение этой страницы: 2016-06-10

lectmania.ru. Все права принадлежат авторам данных материалов. В случае нарушения авторского права напишите нам сюда...