Інвестиційний договір в житловому будівництві

Для правильного розуміння правової природи договорів, які закріплюють інвестування коштів в об’єкти житлового будівництва, варто скористатися комплексним підходом. Елементами зазначеної системи групи договорів, що опосередковують інвестиційну діяльність в галузі житлового будівництва, є:

1. Договір про кредитування інвестора, який укладається між інвестором та його кредитором у випадку, якщо інвестор здійснює капітальне вкладення з використанням залучених коштів. Зазначений договір буде відноситися до таких видів договорів, як позика (ст. 1046 ЦК) або кредитний договір (ст. 1054 ЦК), за якими одна сторона (позикодавець або кредитор) передає або зобов’язується передати грошові кошти, а позичальник (у досліджуваних нами правовідносинах – інвестор) зобов’язується повернути отримані кошти та сплатити проценти (якщо в договорі позики не передбачено іншого). При цьому слід враховувати, що за договором позики або кредитним договором їх безпроцентний характер може бути встановлений законом (ст. 1048 ЦК України, ст. 49 Закону „Про банки і банківську діяльність”), а за кредитним договором його безоплатність не може бути встановлена договором;

2. Договір про спільну діяльність по будівництву об’єкта нерухомого майна, укладений між інвесторами у випадку, якщо вони об’єднують своє майно та спільно діють для досягнення загальної мети, яка полягає в будівництві об’єкта у спільних інтересах. Даний договір буде відноситися до договору простого товариства (ст. 1132 ЦК), за яким сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети. В такому договорі сторони-інвестори можуть розподіляти між собою функції щодо вирішення усього комплексу питань, пов’язаних з будівництвом об’єкта. Побудований в результаті спільної діяльності інвесторів об’єкт нерухомого майна буде знаходитися в їх спільній частковій власності пропорційно вкладеним коштам, якщо інше не передбачено договором;

3. Договір, укладений між інвестором та замовником договір, за яким останній зобов’язується вкласти майно інвестора в будівництво об’єкта нерухомості, тобто реалізувати інвестиційний проект та після закінчення передати отриманий результат останньому;

4. Договір підряду про виконання робіт, який укладається замовником з підрядником. Зазначений договір відноситься до будівельного підряду (ст. 875 ЦК), за яким підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи, а замовник зобов’язується створювати підрядникові необхідні умови для виконання робіт, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Крім того, слід зауважити, що при врегулюванні відносин замовника і підрядника можливі наступні системи договорів: 1) система простих договорів, за якою для виконання робіт залучається один підрядник і з ним укладається підрядний договір; 2) система генерального підряду, за якою замовник укладає договір з генеральним підрядником, а останній укладає субпідрядні договори, в яких генеральний підрядник виступає як замовник, субпідрядники ж – як підрядники (ст. 838 ЦК); 3) система прямих договорів, яка існує паралельно з системою генерального підряду, за якою, незважаючи на залучення генерального підрядника, замовник має право укладати договори на виконання окремих робіт з іншими особами. Однак, така ситуація можлива лише за згодою генерального підрядника; 4) інші системи, не заборонені законом, наприклад, угоди про забезпечення виконання зобов’язання.

Таким чином, в процесі здійснення інвестиційної діяльності її суб’єкти укладають цілий комплекс цивільно-правових договорів. Основне місце серед них займає інвестиційний договір, який характеризується особливим змістом, що формалізує відносини особливого роду.

Чинне законодавство України прямо не визначає такий вид договору, як інвестиційний договір у будівництві або договір інвестування в будівництво.

Ще до прийняття нового ЦК України, можливість укладення договорів в інвестиційній діяльності закріплювалася ст. 9 Закону „Про інвестиційну діяльність”. Зазначена позиція була підтверджена в Листі Державного комітету України з будівництва та архітектури від 25.04.2003 р. № 8/8-311, згідно якого до договорів інвестиційної діяльності відносяться договори на будівництво житла, в тому числі договори, які передбачають пайову участь в будівництві житла фізичних та юридичних осіб.

Згідно з ст. 6 ЦК України сторони мають право укладати договір, який не передбачений ЦК, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. В теорії цивільного права договори такого роду зазвичай називають непоіменованими.

Таким чином, не дивлячись на відсутність в українському законодавстві правового інституту договору інвестування в будівництво, укладення такого договору є законним.

Щодо істотних умов інвестиційного договору в житловому будівництві, то слід зауважити, що предметом договору виступають послуги відносно реалізації інвестиційного проекту – здійснення діяльності по забезпеченню будівництва конкретного об’єкта нерухомого майна (об’єкта житлового будівництва) та передачі після завершення будівництва завершеного будівництвом об’єкта. При цьому діяльність щодо реалізації інвестиційного проекту може включати необхідність надання допомоги інвестору в підготовці кінцевих характеристик, параметрів об’єкта, проектування квартири, дизайну тощо. До складових діяльності замовника входить оформлення проектно-кошторисної документації на об’єкт та залучення необхідних підрядників.

Наступною істотною умовою інвестиційного договору виступають інвестиції, тобто майно, яке передається інвестором замовнику у визначеному розмірі та складі для їх вкладення в заплановані інвестором цілі. Інвестиції в сфері житлового будівництва – це майно та немайнові права, які мають грошову оцінку і вкладаються в об’єкти житлового будівництва. При цьому розмір інвестицій можна визначити як вартість інвестиційного проекту – грошовий еквівалент загальної суми витрат інвестора при його реалізації.

Аналіз судової практики щодо спорів, які випливають з інвестиційних договорів у сфері житлового будівництва, відображає той факт, що у процесі виконання договорів сторонами нерідко відбувається уточнення розміру інвестицій. Це можна пояснити тим, що при укладенні договору, з огляду на тривалість його виконання, до кінця важко визначити види та розміри затрат (подорожчання будівельних матеріалів, виконання підрядником робіт тощо). Однак, такі зміни розміру інвестицій можливі лише за взаємною згодою сторін. Причому, якщо зазначена зміна і не буде оформлена документально, але за згодою інвестора замовником будуть проведені додаткові роботи, що в свою чергу призведе до зміни первісних характеристик об’єкта, то інвестор буде зобов’язаний відшкодувати замовнику понесені витрати.

Отже, особливістю інвестиційних договорів є те, що при їх укладенні досить часто неможливо точно визначити суму інвестицій, тобто суму витрат на будівництво. В будь-якому випадку, слід визначити граничну суму інвестицій, вказавши при цьому, що ціна інвестиційного договору є остаточною і може бути змінена тільки за результатами обмірювання БТІ, а також включити положення про те, що у випадку подорожчання будівництва інвестор не несе зобов’язань щодо його оплати.

Істотною умовою інвестиційного договору виступає й об’єкт нерухомого майна, який повинен з’явитися в результаті інвестиційної діяльності. Таким об’єктом договору будуть виступати: 1) житловий будинок (будова, приміщення), який, як і будь-який об’єкт житлової нерухомості, наділений ознакою тривкого зв’язку з земельною ділянкою, та в якому більша половина площі зайнята жилими приміщеннями; 2) квартира, під якою розуміється конструктивно відокремлена складна функціональна частина жилого будинку або нежилого будинку з жилими приміщеннями, призначена та в адміністративному порядку визнана придатною для постійного проживання громадян, має окремий вхід з вулиці або з площадки загального користування.

Істотною особливістю інвестиційного договору є те, що в момент його укладення нерухоме майно не існує як об’єкт цивільних прав (на початковому етапі реалізації інвестиційного проекту він існує тільки на папері і в процесі будівництва може бути дещо видозмінений), тому неможливо точно індивідуалізувати вказаний об’єкт, однак загальні характеристики об’єкта (адреса, поверх, кількість квартир тощо) в договорі повинні бути зафіксовані.

В процесі будівництва площа об’єкта може бути скорегована, проте в договорі доцільно закріпити максимальний розмір невідповідності скорегованої площі від раніше запланованої сторонами, наприклад, в межах 3–5 %. Якщо у процесі будівництва площа об’єкта виявиться більшою від первісно запланованої площі, то інвестор зобов’язаний передати додаткові інвестиції; якщо меншою – то замовник зобов’язаний повернути зайво передані інвестиції.

При цьому варто зауважити на тому, що норми чинних законодавчих актів лише декларують право на інвестування будівництва, але жоден з них не містить чіткої регламентації процедури укладення таких договорів, правового статусу сторін, порядку реєстрації прав власності, що, у свою чергу, спрацьовує як негативний фактор неврегульованості договірних правовідносин і втрати потенційних інвесторів. При цьому учасники інвестиційних правовідносин, які виникають у сфері будівництва нового житла, керуються у своїй діяльності саме нормами ЦК. Проте, незважаючи на врегульованість інвестиційних відносин у будівництві за договором підряду як самостійного цивільно-правового договору, наукові дослідження правової природи інвестиційних договорів на будівництво житла визначають цей договір як такий, на підставі якого одна сторона – інвестор зобов’язується передати інвестиції реципієнту та прийняти у власність житло, а інша сторона – реципієнт зобов’язується прийняти, використати або направити інвестиції на будівництво житла та передати інвестору документи, необхідні для реєстрації ним права власності. При цьому наголошується, що такі договори є самостійним видом цивільного договору.

В даному випадку одразу доцільно звернути увагу на практику, яка склалася в Україні щодо укладення та виконання інвестиційних договорів на будівництво житла.

Так, відома холдингова компанія «Київміськбуд» як збірний інвестор у першому кварталі 2003 року побудувала 25 тисяч квартир за рахунок так званих приватних інвестицій, тобто інвестицій фізичних осіб – майбутніх власників квартир. Однак, залучаючи приватні інвестиції, збірний інвестор не завжди належним чином виконує своє зобов’язання. Так, відомо, що готові до заселення будинки приймають відповідні комісії, до складу яких входять представники Держархбудконтролю, Держохоронипраці, Держекології, Держенергозбереження, санепідемстанція, пожежники, а кожну окрему квартиру – майбутні їх власники, безпосередні інвестори. Та на жаль, після проведеного контролю в процесі експлуатації квартири виявляються недоліки, що є результатом неякісно виконаних робіт. Господар такої квартири має повне право звернутися і звертається з претензією до організації, з якою він уклав інвестиційний договір на будівництво житла. І тут виявляється, що інвестиційний договір, так би мовити, не про нього писаний, господар квартири опиняється безправним.

Безперечно, що на сьогодні практично не укладаються інвестиційні договори (контракти), які відповідали б загальноприйнятим у цивілізованому світі вимогам: бути абсолютно зрозумілими і прозорими, що є важливим з точки зору контролю за їх дотриманням, та захищати інтереси фізичної або юридичної особи, яка виявила бажання вкласти кошти в будівництва житла.

Нехтування інтересами особи зумовлене вже самими засадами взаємовідносин цієї особи з основним інвестором (це зазвичай банк) і забудовником – підрядною будівельною організацією. Діяльність останніх спрямована безпосередньо на отримання прибутку. Прибуток цей значною мірою забезпечують своїми коштами фізичні та юридичні особи – інвестори, однак ніхто їх не вважає партнерами по бізнесу, і участі у розподілі доходів вони відповідно не беруть. Хоча справедливим у даному випадку було б отримання цими інвесторами спільно збудованого житла не за ринковими цінами, а за собівартістю. Про справжню собівартість житла (а вона, як свідчить практика, буває значно нижчою від ринкової ціни), про витрачання інвестиційних коштів ні банк, ні забудовник перед інвестором не звітують, хоча їх зобов’язує до цього ст. 1006 ЦК України.

Усе вище зазначене наводить на думку, що особі, яка ризикне відстоювати порушені права, посилаючись на умови інвестиційного договору, зробити це буде дуже важко. Можливо, саме на захист інвесторів та з метою узаконення процедури залучення коштів фізичних і юридичних осіб у будівництво 19 червня 2003 р. був прийнятий Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та Закон України від 15 грудня 2005 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України».

Так, згідно з ст. 23 Закону від 15.12.2005 р. об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування та спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Договір підряду

Національна правова система розглядає договір підряду як самостійний договірний тип (ст. 837 ЦК України). Що ж стосується договору будівельного підряду, то він, в свою чергу, визначається як різновид договору підряду (ст. 875 ЦК України). При цьому автономність договору будівельного підряду потребує врахування в законодавстві його організаційно-економічних та інвестиційних особливостей.

Характеризуючи особливості договору підряду на будівництво, ще раз слід наголосити, що сторонами договору є інвестор (замовник) і підрядник (реципієнт), але якщо договір має багатосторонній характер, то в ньому приймають участь ґаранти (поручителі), проектні організації, постачальники устаткування, кредитні установи, інжинірингові, страхові та інші організації.

Інвестор займає особливе місце у правовідносинах, пов’язаних із будівництвом об’єкта (будівля, споруда або комплекс споруд, будівництво яких організує забудовник та фінансування будівництва яких здійснює управитель за рахунок отриманих в управління коштів), оскільки саме він виступає своєрідним двигуном усіх виробничих та економічних процесів інвестування.

В правовій літературі виокремлюють наступні особливості правового положення інвестора в сфері будівництва:

1. інвестор має потребу придбати об’єкт нерухомості, що ініціює всі наступні дії, включаючи пошук замовника, підрядника, укладення та виконання договору будівельного підряду;

2. інвестор забезпечує будівництво необхідними фінансовими ресурсами. Всі інші учасники будівництва зобов’язані ефективно використовувати ці ресурси в інтересах інвестора та створення для нього об’єкта нерухомості.

При вкладенні інвестицій в будівництво інвестор, як правило, співпрацює або з замовником будівництва, або з підрядником. У першому випадку між інвестором і замовником, за умови, що інвестор вдається до послуг посередника, а не сам виступає замовником, виникають певні договірні зобов’язання. Проте ні в законодавстві, ні в юридичній літературі, його поняття та зміст не розкриваються. При цьому на думку Б.В. Муравйова таке зобов’язання можна розглядати як інвестиційне зобов’язання в будівництві. Водночас науковець під інвестиційним зобов’язанням в будівництві пропонує розуміти відносне правовідношення, яке виникає в процесі здійснення врегульованою державою інвестиційної діяльності в будівництві, в силу якого одна сторона (інвестор) зобов’язується передати другій стороні (замовнику будівництва) в цільове розпорядження інвестиції, а замовник за винагороду зобов’язується прийняти інвестиції, забезпечити їх вкладення в будівництво об’єкта нерухомості (тобто організувати та профінансувати будівництво) і після його завершення передати готовий до експлуатації об’єкт інвестору.

Якщо звернутися до законодавства, то згідно зі ст. 1 Закону України від 06.04.2000 р. “Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів” замовником є юридична особа будь-якої форми власності, яка видає замовлення на будівництво, укладає договір підряду (контракт) про виконання робіт на будівництві об'єктів, контролює хід його виконання, приймає та оплачує виконані роботи. Тобто замовником виступає особа, яка замовляє виконання певної роботи (послуги), беручи на себе обов'язок прийняти та оплатити її результат. Замовниками можуть бути сам інвестор або уповноважена ним особа. Інвестор вдається до послуг посередника за умови, якщо сам власними силами неспроможний контролювати процес виконання обумовлених договором робіт через відсутність відповідних фахівців. У таких випадках функції замовника інвестор доручає виконувати інжиніринговим, консалтинговим та іншим організаціям, які мають відповідні ліцензії та фахівців і певний досвід будівництва. Такий замовник організовує та забезпечує виконання будівельних і пов'язаних з ними робіт, добираючи для цього безпосередніх виконавців, за дії яких несе відповідальність перед інвестором.

Особливість правового статусу замовника полягає в тому, що він наділений інвестором повноваженнями щодо керівництва та контролю за здійсненням інвестування в об’єкт капітальних вкладень. Інвестор укладає з замовником договір, згідно з яким у замовника виникають повноваження щодо володіння, користування та розпорядження капітальними вкладами в обсягах, характері та на строк, встановлений даним договором, для залучення підрядників. Всю діяльність замовник здійснює від свого імені, але в інтересах інвестора.

Таким чином, замовник вступає у взаємовідносини з інвестором та з підрядником, виконуючи різні функції. У відносинах з інвестором його основною функцією є збирання грошей, їх акумулювання та спрямування в будівництво об’єкта. У взаємовідносинах з підрядником замовник визначає необхідний обсяг роботи, контроль за ходом будівництва об’єкта, приймає об’єкт та оплачує роботу.

Законодавство не містить жодних обмежень щодо особи замовника. На підставі аналізу правового положення замовника можна виявити наступні моменти: 1) якщо здійснення даної діяльності замовником носить підприємницький характер, замовником може бути будь-який підприємець або комерційна організація; 2) якщо здійснення діяльності не носить підприємницького характеру, замовником може бути будь-яка фізична або юридична особа. Проте, як справедливо наголошує А.П. Сергєєв, „виконання функцій замовника, зокрема, здійснення ефективного контролю за діяльністю підрядника, вимагає спеціальних знань, а іноді й наявності особливого дозволу на даний вид діяльності. Тому на практиці функції замовника нерідко передаються спеціалізованим організаціям, які діють як представники тих осіб, для яких будується об’єкт”. Згідно з Законом від 15.12.2005 р. такими спеціалізованими організаціями виступають ФФБ, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди.

Підрядник – юридична особа будь-якої форми власності, яка укладає договір підряду (контракт) на будівництво (проектування) об'єктів, відповідно до визначених у ньому умов виконує передбачені договором підряду (контрактом) роботи та передає їх замовникові (ст. 1 Закону “Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів”). Тобто підрядник – це особа, яка бере на себе обов'язок виконання замовленої роботи (послуги). Підрядниками можуть бути фізичні та юридичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності за наявності ліцензій, необхідних для виконання передбачених законом видів будівельних і пов'язаних з ними робіт (п. 30 ст. 9 Закону України від 01.06.2000 р. „Про ліцензування певних видів господарської діяльності”). Підрядник виконує та (або) забезпечує виконання обумовлених договором будівельних і пов’язаних з ними робіт відповідно до державних будівельних норм та правил, проектно-кошторисної документації (інвестиційного проекту будівництва) та вимог договору щодо якості робіт; забезпечує виконання обумовлених договором робіт і передачу їх замовнику своєчасно. Якщо підрядник забезпечує організацію обумовлених договором робіт, підбираючи їхніх безпосередніх виконавців, то він має здійснити підбір виконавців і координувати їхню діяльність, а також забезпечити приймання виконаних робіт замовником.

У договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. При цьому передбачена початкова договором ціна може бути змінена у зазначених в ньому випадках, наприклад, у разі: внесення змін до обсягів і змісту робіт; зупинення робіт з причин, що залежать від замовника, чи в зв'язку з обставинами непереборної сили; зміни строків виконання передбачених договором робіт за рішенням або з вини замовника; врахування інфляційних та інших факторів, що впливають на вартість робіт.

Таким чином, між інвестором і підрядником виникає підприємницьке зобов’язання з договору будівельного підряду.

Виходячи з вищезазначеного, можна стверджувати, що взаємодія між інвестором, замовником будівництва і підрядником здійснюється у формі двох самостійних зобов’язань, одним з яких є інвестиційне зобов’язання в будівництві, а друге – зобов’язання з договору будівельного підряду. Проте, на думку Б.В. Муравйова, іноді така взаємодія можлива й у формі складного зобов’язання, учасниками якого водночас виступають інвестор, замовник і підрядник. Відповідно до цього інвестор, який передав інвестиції в цільове розпорядження замовнику, має право вимагати передачі готового до експлуатації об’єкта не тільки від замовника, але й від підрядника, що безумовно може виникати за згодою всіх трьох учасників відносин. Разом з тим Б.В. Муравйов наголошує, що у випадках, коли взаємодія між цими особами опосередковується двома самостійними зобов’язаннями, між ними встановлюється тісний та органічний взаємозв’язок, що дозволяє розглядати низку цих зобов’язань як єдине складне багатостороннє зобов’язальне правовідношення, сторонами якого також виступають інвестор, замовник і підрядник.

Таким чином, можна говорити про наявність низки двосторонніх зобов’язальних правовідносин, що послідовно виникають між основними учасниками інвестиційної діяльності в будівництві (між інвестором і замовником та між замовником і підрядником), що в свою чергу слід розглядати як складне інвестиційне зобов’язання в будівництві. При цьому таке зобов’язання є свого роду правовою формою взаємодії інвестора та замовника будівництва, матеріальним об’єктом якого виступають інвестиції (різні види майна, результати інтелектуальної діяльності, які інвестор передає в розпорядження замовнику будівництва для створення нового об’єкта нерухомості).

Варто зауважити, що чим ближче за часом строки здачі будинку в експлуатацію, тим дорожче стає житло. І безумовно, навіть до здачі будинку в будь-який час інвестор може припинити свої відносини з замовником (підрядником), продавши свій вклад в інвестиційну діяльність. В такому випадку ця реалізація може бути здійснена шляхом уступки права вимоги з повідомленням боржника.

В договорі інвестування може міститися пряма заборона про уступку права за договором або може бути вказано, що уступка допускається за згодою кредитора за договором інвестування і за умови прийняття всіх умов новим боржником. При уступці права в повному обсязі вкладених інвестицій, договір припиняє свою дію внаслідок вибуття інвестора з правовідносин по інвестуванню.

Істотною умовою інвестиційного договору виступає й ціна – розмір винагороди. Особливістю винагороди замовника полягає в тому, що, за загальним правилом, вона входить у загальний розмір інвестицій, тих витрат, яких зазнає інвестор, і окремо не виділяються, хоча сторони можуть визначити інший порядок. Причому факт включення винагороди в загальний склад інвестицій жодним чином не змінює його істотний характер, оскільки в будь-якому випадку дану умову сторони попередньо визначають та закріплюють у договорі.

В даному контексті слід враховувати і той факт, що при проведенні будівельних робіт часто вимагається здійснення додаткових платежів на конкретні потреби, пов’язані з будівництвом (наприклад, внески у фонди озеленення міста, охорони пам’ятників культури). Тому в інвестиційному договорі також слід закріпити положення про те, на кого покладаються зобов’язання по здійсненню додаткових платежів у зв’язку із проведенням будівництва.

Важливе значення в інвестиційному договорі належить строку здійснення капітальних вкладень – часовий період, впродовж якого об’єкт нерухомого майна повинен бути побудований та переданий інвестору.

Строки виконання будівельних робіт визначаються на підставі вихідних умов, встановлених інвестором і передбачених інвестиційним проектом. Момент завершення підрядних робіт і здачі їх результатів замовникові визначається строком виконання договору. Цей строк встановлюється за погодженням сторін або відповідними нормативними актами, адміністративно-плановими завданнями, в яких передбачені максимальні строки виконання робіт. Сторони можуть бути заінтересовані у встановленні початкових і проміжних строків виконання робіт. Початковий строк має значення для проведення допоміжних заходів щодо підготовки необхідних матеріалів, земельної ділянки для забудови, проектно-кошторисної документації тощо. Наявність у договорі проміжних строків дає змогу замовникові контролювати своєчасність і якість ходу робіт, а підряднику – додержуватися встановленої технології та господарської дисципліни.

В інвестиційному договорі слід звернути увагу на те, хто і в які строки зобов’язується забезпечити оформлення прав власності інвестора на об’єкт нерухомості, будівництво якого оплачено інвестором. На наш погляд, такий строк слід пов’язувати не з датою завершення будівництва, а з моментом вводу в експлуатацію об’єкта нерухомості.

Одним із можливих механізмів захисту прав інвестора є страхування будівельного ризику.

З метою зменшення ризиків сторін щодо можливих втрат або пошкодження об'єкта будівництва, устаткування, техніки, матеріалів та пов'язаних з працею найманих працівників, у договорі доцільно передбачити страхування ризиків: 1) що виникають під час транспортування матеріалів, устаткування тощо від місця їх відвантажування до будівельного майданчика; 2) пов’язані з захистом виконуваних робіт, матеріальних цінностей на будівельному майданчику від вогню та стихійного лиха від моменту початку робіт на об’єкті до моменту передачі його замовнику; 3) що виникають відповідно до законодавства про охорону праці та інші ризики за домовленістю сторін. При цьому сторони повинні розподілити між собою обов’язки щодо страхування ризиків, визначити страхову організацію та на чию користь відбувається страхування.

До того ж, у випадку прострочення інвестор може пред’явити вимогу про стягнення процентів за користування чужими грошовими коштами (ст. 625 ЦК).

До звичайних умов даного виду договору слід віднести порядок передачі інвестицій, який включає строк передачі інвестором замовнику інвестицій у повному розмірі чи певними частинами. За відсутності узгодження даної умови буде застосовуватися положення ст. 530 ЦК. У випадку відсутності вказівки в договорі про виконання зобов’язання інвестором частинами будуть застосовуватися положення про повне виконання зобов’язання стороною (ст. 529 ЦК).

Звичайною умовою договору виступає якість об’єкта нерухомого майна та його гарантії. Особливість даних умов полягає в тому, що замовник, незважаючи на те, що він сам не виконує будівельних робіт, є відповідальною стороною перед інвестором, оскільки він зобов’язаний інвестором здійснювати як спеціаліст контрольні повноваження за ходом будівництва. В свою чергу, перед замовником за якість робіт, виконаних за умовами підрядного договору, відповідає підрядник.

За загальним правилом, об’єкт будівництва при передачі інвестору повинен відповідати критеріям придатності для проживання, до яких відносяться наявність сантехнічного обладнання, електричних розеток тощо, хоча сторони мають право обговорити при укладенні договору інший порядок, встановивши, що об’єкт здається у так званій „чорновій” обробці.

Зауваження щодо недоліків об’єкта при його передачі знаходять своє відображення в акті прийому-передачі об’єкта, який складається замовником разом з інвестором та свідчить про виконання зобов’язання.

До звичайних умов інвестиційного договору слід віднести порядок оформлення права власності на об’єкт нерухомого майна. За загальним правилом, замовник повинен передати інвестору всі документи на об’єкт нерухомого майна (договори, акти) для реєстрації останнім свого права власності. Варто зазначити, що на сьогодні в літературі відкритим залишається питання про права на створюваний результат робот і про взаємопов’язаних з ним послугах. Питання про суб’єкт і характер правомочностей відносно результату роботи, створеного за договором підряду, безумовно спірне. Так, Є. Гаврилов наголошує на тому, що замовник виступає власником речі, створеної за договором підряду, причому з моменту її створення. А. Ерделевський категорично стверджує, що право власності на виготовлену річ належить підряднику, що в його обов’язок входить передача виготовленої ним речі у власність замовника. М.І. Брагінський і В.В. Вітрянський зазначають, що „з самої природи підряду випливає, що власником створеної речі до її передачі за загальним правилом визнається саме підрядник”. К. Скловський в даному контексті справедливо зауважив: „Питання про право на об’єкт будівельного підряду законом не вирішено, а зміст норм про підряд не дозволяє прийти до однозначного тлумачення”. До вказаного твердження можна додати, що законодавство не наділяє правами власності на виконані за договором підряду роботи не тільки відносно об’єктів будівництва, але й взагалі будь-яких об’єктів. Остаточний висновок К. Скловського полягає в тому, що автор кваліфікує право підрядника на об’єкт договору підряду як зобов’язальне право володіння. Вважається, що заперечення речового характеру права володіння підрядника на об’єкт договору підряду навряд чи має під собою будь-яку підставу. На підставі договору можуть виникати і виникають не тільки зобов’язальні, але й речові суб’єктивні права.

Запропонований огляд тверджень відображає реальну диференціацію речово-правових положень об’єкта договору підряду. Це пов’язано з тим, що право власності на створену річ за правилами ст. 331 ЦК України набуває особа, яка створила (виготовила) річ для себе. Проте підрядник створює річ не для себе, а для замовника. Замовник заінтересований в правовій результативності підрядних відносин і у виникненні в нього речового права щодо завершеного об’єкта договору підряду. Розглянемо приклад з поточним ремонтом квартири, який здійснюється повністю за рахунок коштів, засобів і ресурсів (матеріали, інструменти) замовника. Підрядник у цьому випадку надає тільки свої знання, навички, вміння, досвід. Оскільки річ не вибуває з речово-правової сфери замовника, він зберігає право власності на річ, що ремонтується, і набуває право власності на результат проведених робіт. Даний ремонт по суті є невід’ємним від ремонтованої речі покращенням.

Але можлива й інша ситуація. Наприклад, підрядник будує замовнику квартиру в багатоповерховому житловому будинку за укладеним договором будівельного підряду. Навіть якщо кошти, матеріали, інструменти надаються замовником, останній все рівно жодних речових прав на об’єкт не набуває – в нього є право вимоги передачі результату. В цих умовах право на збудовану квартиру в складі багатоквартирного жилого будинку набуває підрядник. Таким чином, можна зробити висновок, що результат виконаних підрядником робіт не є безхазяйним: в залежності від конкретних умов договору підряду, організаційних і господарських умов виконання підрядних робіт право на нього може встановлюватися або на користь підрядника, або на користь замовника. У випадку виникнення права власності у підрядника його обов’язки щодо передачі прав на результат робіт відповідають обов’язку замовника прийняти той самий результат.

В юридичній літературі панує думка про те, що в інвестиційному договорі повинна міститися умова про порядок розпорядження замовником коштами інвестора (які договори та з ким він повинен укладати, яких підрядників вибрати для будівництва об’єкта, кому і в яких розмірах передавати інвестиційні кошти). На наш погляд, така регламентація є зайвою, оскільки для виконання цих функцій інвестор залучає замовника. Головним для інвестора є те, щоб об’єкт відповідав заданим характеристикам, був відповідної якості, а ціна договору не повинна перевищувати заплановану. Визначення того, яких підрядників для цього потрібно залучати, – це завдання замовника.

До випадкових умов інвестиційного договору можна віднести умови про заборону здійснення уступки права вимоги інвестора за відсутності згоди замовника. Така можливість випливає з ч. 2 ст. 571 ЦК, згідно з якою в договорі може бути передбачена необхідність надання згоди боржника для переходу прав кредитора, хоча нерідко така умова розглядається як необхідність повідомлення замовника про уступку.

Слід звернути увагу і на те, як у договорі врегульовані наслідки його розірвання – хто з учасників, в які строки, в якому еквіваленті поверне інвестору витрачені ним грошові кошти. Стягувані із забудовника на користь інвестора грошові суми не відносяться до об’єктів індексації, тому у випадку стрімкого падіння курсу гривни відносно валюти, зазначеної в укладеному договорі, повернуть саме гривневу суму без будь-якого збільшення. Для того, щоб це не відбулося, в договорі слід вказати, що сум коштів, яка повертається компанією, повинна бути вирахувана в тому самому еквіваленті, що і при внесенні грошових коштів. Таким чином інвестор буде принаймні застрахованим від нестабільності валютного ринку та втрат на обмінних операціях.

В даному контексті варто зауважити, що досить часто на практиці зустрічаються випадки включення в договір умови, яка забороняє його розірвання за угодою сторін, що в свою чергу є неправомірним. Як правило, це випадки, коли угода про розірвання договору є елементом мирової угоди, якої сторони досягли в процесі судового розгляду. Але волевиявлення на розірвання договору мировою угодою повинно бути висловлено всіма учасниками договору. Так, наприклад, господарський суд розглянув справу за позовом підприємства „Чернівцібуд” до акціонерного товариства про розірвання договору про спільну участь в будівництві жилого будинку. Суд позов задовольнив. Постановою апеляційної інстанції рішення було скасовано, і провадження по справі припинено у зв’язку із затвердженням мирової угоди сторін про розірвання договору. Вищий господарський суд України, який розглядав справу в порядку нагляду встановив, що