Договір концесії як різновид інвестиційного договору в будівництві

Концесійний договір є однією з форм залучення інвестицій в економіку. В Україні, з її високим рівнем одержавлення економіки, в умовах гострої нестачі інвестиційних ресурсів, застосування такої привабливої для інвестора форми вкладення коштів могло б дати значні прибутки, забезпечити потік в неї довгострокових інвестицій.

Закон „Про концесії” запроваджує у правове поле механізм дії концесійного договору як договору, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування надає на платній та строковій основі суб’єкту підприємницької діяльності право створити об’єкт концесії чи здійснювати його управління, визначає права та обов’язки сторін концесійного договору. Ст. 9 цього закону надає КМУ право затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. На виконання цієї статті Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 12.04.2000 р. “Про затвердження Типового концесійного договору”.

При цьому слід наголосити, що закон прямо не визначає концесійний договір як договір, який передбачає обов’язкове здійснення інвестицій. Проте, якщо взяти до уваги, що інвестиція – це майнові та інтелектуальні цінності, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект, і проаналізувати принципи концесійної діяльності, наведені у ст. 2 Закону “Про концесії”, одним з яких є “державні гарантії капіталовкладень концесіонера”, то можна ідентифікувати договір концесії як інвестиційний договір. Саме про це свідчить і визначення предмету договору в Типовому договорі концесії, в якому зазначається, що концесієдавець надає концесіонеру право “(створити (побудувати) чи істотно поліпшити та (або) здійснювати управління (експлуатацію) об’єкта концесії) з метою задоволення громадських потреб” у певній сфері господарської діяльності).

Таким чином, договір концесії можна визначити як особливий різновид цивільно-правового договору інвестиційного характеру, який укладається між концесієдавцем (державою, органами місцевого самоврядування) і концесіонером (як іноземним, так і національним інвестором) з метою регламентації правовідносин сторін щодо надання концесіонеру особливих прав на володіння об’єктами, що перебувають у державній та комунальній власності і є вилученими зі звичайного комерційного обороту або обмежено оборотоздатними, а також надання концесіонеру прав на заняття видами господарської діяльності, що є монополією держави.

Тобто концесійний договір є правовим документом, яким оформляються відносини між конкретними суб’єктами господарювання з приводу руху матеріальних благ у процесі виконання укладеного між ними концесійного договору.

Концесійний договір укладається між уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування (концесієдавцем) та юридичною особою, яка виграла концесійний конкурс. Тобто, суб’єктами договору концесії є: концесіонер (інвестор) – суб’єкт підприємницької діяльності, який на підставі договору отримав концесію, та концесієдавець – орган виконавчої влади або відповідний орган місцевого самоврядування, уповноважений відповідно Кабінетом Міністрів України чи органами місцевого самоврядування на укладення концесійного договору. Тут слід зауважити, що залежно від об’єкта концесії в якості концесієдавця може виступати безпосередньо уряд або вищий законодавчий орган держави. Стосовно концесіонера, то ним може бути суб’єкт підприємницької діяльності як резидент України, так і іноземний інвестор (ст. 22 Закону „Про режим іноземного інвестування”). При цьому реорганізація концесіонера-юридичної особи не є підставою для внесення до концесійного договору змін чи припинення його дії (ч. 5 ст. 10 Закону “Про концесії”). Таким чином, у ролі концесіонера можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації.

Щодо порядку укладення концесійного договору, то варто зауважити, що відбір користувачів (інвесторів) повинен ґрунтуватися на змагальній основі (конкурс або аукціон), проводитися відкрито і гласно. Основними критеріями при виборі інвестора повинні бути наявність інвестиційного проекту, докази його раціональності та господарської доцільності, відповідність суспільним інтересам. Користування об’єктами державної власності здійснюється на тимчасовій та оплатній основі, за рахунок інвестора та на його ризик.

Згідно з ст. 10 закону „Про концесії” істотними умовами договору концесії є: 1) сторони договору; 2) види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; 3) об’єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об’єкта концесії). Об’єктами концесійного договору можуть бути об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у певних сферах господарської діяльності. При цьому українське цивільне законодавство не містить жодних вказівок щодо предметного складу державної власності. ЦК України врегульовує питання тільки про майно, вилучене з цивільного обороту або про об’єкти обмежено оборотоздатні, а також про майно, яке може належати тільки певним учасникам обороту (під якими слід розуміти державне та територіальних громад, оскільки майно інших учасників володіє універсальною оборотоздатністю). При цьому ЦК вказує, що категорії такого майна встановлюються законом.

Таким чином, з позицій цивільного законодавства України в концесійне користування може бути надано державне або муніципальне майно, обмежено оборотоздатне або вилучене з обороту. Це – основна ознака майна, яке передається в концесію. Майно, яке володіє універсальною оборотоздатністю (в тому числі деякі категорії державного майна), використовується згідно з договірними формами, передбаченими цивільним законодавством України.

В ст. 3 Закону „Про концесії” наводиться виключний перелік сфер господарської діяльності, в яких використовуються об’єкти концесії: водопостачання, відведення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; надання послуг, пов’язаних з постачанням споживачам тепла; будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об’єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; збирання та утилізація сміття; будівництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання послуг у сфері кабельного телебачення; надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж; транспортування та розподіл природного газу; виробництво та (або) транспортування електроенергії; громадське харчування; будівництво жилих будинків; надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об’єктів туристичної індустрії; використання об’єктів соціально-культурного призначення; створення комунальних служб паркування автомобілів; надання ритуальних послуг.

Виключно на пленарних засіданнях відповідні місцеві ради можуть приймати рішення щодо додаткового переліку сфер господарської діяльності, для здійснення діяльності у яких об’єкти права комунальної власності можуть надаватися у концесію. Об’єктами права державної чи комунальної власності, які надаються у концесію, є: 1) майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у згаданих сферах діяльності; 2) об’єкти незавершеного будівництва та законсервовані об’єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню суспільних потреб у названих сферах діяльності; 3) спеціально збудовані об’єкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення суспільних потреб у визначених вище сферах діяльності.

Об’єкти права державної чи комунальної власності, надані у концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесійного договору. Однак, у разі прийняття після закінчення строку дії концесійного договору рішення про приватизацію майна об’єкта, що надавався у концесію, у колишнього концесіонера виникає право на викуп цього майна згідно з визначеними умовами приватизації, якщо ним у зв’язку з виконанням умов концесійного договору створено (побудовано) це майно або здійснено його поліпшення вартістю не менше як 25 % вартості майна на момент приватизації (ч. 7 ст. 3 Закону „Про концесії”).

До істотних умов договору концесії відносяться також: 1) умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності. При цьому земельні ділянки надаються у користування концесіонеру, у тому числі на умовах оренди, на строк дії концесійного договору, відповідно до положень Земельного кодексу України; 2) перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; 3) умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); 4) строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників – громадян України. Концесійний договір укладається на визначений у самому договорі строк, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років і вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін в межах передбачених строків; 5) умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; 6) умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; 7) умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; 8) порядок використання амортизаційних відрахувань; 9) відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; 10) відповідальність за виконання сторонами зобов’язань; 11) страхування концесіонером об’єктів концесії, взятих у концесію; 12) порядок продовження і припинення дії договору; 13) порядок вирішення спорів між сторонами.

Відсутність у тексті договору хоча б однієї із зазначених вище умов може призвести до виникнення в майбутньому значних проблем, оскільки такий договір буде вважатися неукладеним, і, як наслідок, у сторін не виникатимуть відносно один одного жодних прав та обов’язків.

При цьому у концесійному договорі за угодою сторін можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, то до концесійного договору додається договір оренди земельної ділянки. Законом передбачено, що у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлюються правила, які погіршують становище концесіонера, то умови концесійного договору є чинними на весь строк дії цього договору. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.

Законом „Про концесії” визначено основні права і обов'язки сторін концесійного договору. Так, згідно з ст. 17 цього закону концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати дострокового розірвання концесійного договору у разі порушення концесіонером його умов; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера.

Концесієдавець зобов'язаний: передати концесіонеру об'єкт концесії у стані та строки, передбачені концесійним договором; надати концесіонеру своєчасно і в повному обсязі передбачені концесійним договором документи, які підтверджують право концесіонера на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати звіт про використання амортизаційних відрахувань; зберігати комерційну таємницю концесіонера; не втручатися у господарську діяльність концесіонера; якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, забезпечити її надання у порядку, встановленому Земельним кодексом України.

Концесіонер (інвестор) має право: 1) здійснювати підприємницьку діяльність на основі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єкта концесії. Тобто в законі передбачено, що інвестору може бути надано право не тільки на використання об’єктів державної власності, але й на будівництво і/або експлуатацію нових об’єктів, які з часом передаються у власність держави. При цьому порядок такої передачі може відбуватися у різних категоріях об’єктів за схемами: будівництво – управління (тобто експлуатація інвестором побудованого ним об’єкта) – передача; будівництво – передача – управління; будівництво – передача. Такі схеми з відшкодуванням витрат інвесторів на компенсаційній основі (в тому числі і з розподілом продукції між державою та інвестором) достатньо широко практикуються в міжнародних економічних відносинах; 2) вимагати розірвання концесійного договору у разі порушення концесієдавцем умов договору і відшкодування збитків, заподіяних невиконанням умов договору; 3) на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов; 4) отримувати плату за вироблені товари (роботи, послуги) згідно з умовами концесійного договору; 5) використовувати амортизаційні відрахування на відновлення основних фондів, отриманих у концесію; 6) на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкти концесії третіх осіб. При цьому концесіонер несе відповідальність за виконання такими особами умов концесійного договору та законодавства України.

Концесіонер (інвестор) зобов'язаний: виконувати умови концесійного договору; укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти), як правило, з працівниками – громадянами України; використовувати на об'єкті концесії технології, матеріали, техніку вітчизняного виробництва, якщо інше не передбачено умовами договору; утримувати об'єкт концесії в належному технічному стані; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцю відповідно до умов договору.

Концесієдавець і концесіонер мають також інші права та обов'язки, передбачені концесійним договором та законодавством.

За невиконання або за неналежне виконання умов концесійного договору, в тому числі зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, крім випадків, передбачених Законом, сторони несуть відповідальність, встановлену законами України та концесійним договором.

Таким чином, права, обов’язки, умови відповідальності сторін за договором мають своїм безпосереднім джерелом право власності, речові та зобов’язальні права на майно. Інвестор повинен досконало знати правовий статус майна, наданого йому на праві користування, взаємовідносини інших суб’єктів державних або муніципальних відносин щодо конкретного майна. Тому, на наш погляд, необхідно розробити закон про державну (і муніципальну) власність (майно), в якому розмежування такої власності між різними суб’єктами внутрідержавних відносин проводилось би відповідно до понять цивільного права.

Дія концесійного договору припиняється: 1) за погодженням сторін; 2) у разі закінчення строку, на який його було укладено; 3) у разі ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі, у зв'язку з визнанням його банкрутом; 4) у разі загибелі об'єкта концесії; 5) у разі прийняття рішення суду на вимогу однієї зі сторін у разі невиконання іншою стороною своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством.

У разі припинення дії договору, а також його розірвання, концесіонер зобов’язаний повернути концесієдавцю об’єкт концесії на умовах, зазначених у концесійному договорі. Якщо концесіонер допустив погіршення стану об’єкта концесії або його загибель, він повинен відшкодувати концесієдавцю збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель об'єкта сталися не з його вини. А у разі поліпшення стану майна, отриманого в концесію, яке здійснено за рахунок коштів концесіонера, чи створення концесіонером майна на виконання умов концесійного договору, концесієдавець зобов'язаний відшкодувати концесіонеру витрати, зроблені у зв'язку із зазначеними поліпшеннями, або вартість створеного майна в частині, що не була компенсована концесіонером у результаті концесійної діяльності відповідно до умов концесійного договору.

Договір про розподіл продукції

Окремо слід приділити увагу залученню інвестицій на підставі угод про розподіл продукції, які є одним із видів концесійного договору.

Законодавство у сфері угод про розподіл продукції є надзвичайно важливим як для національної економіки в цілому, оскільки воно є засобом стимулювання прямих виробничих інвестицій в освоєння природних ресурсів, так і для регіонів України, тому що при цьому паралельно вирішуються завдання соціально-економічного розвитку окремих територій. Закон України “Про угоди про розподіл продукції” спрямований на створення сприятливих умов для інвестування пошуку, розвідки та видобування корисних копалин у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони на засадах, визначених угодами про розподіл продукції. Сам факт прийняття такого документа, встановлення спеціального податкового режиму, декларування стабільності умов реалізації угод про розподіл продукції забезпечують інвестиційну привабливість їх укладення.

В цьому законі зазначається, що “відносини, які виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки та видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації чи розпорядження нею іншим чином, регулюються угодою про розподіл продукції, що укладається згідно з цим Законом та іншими актами законодавства України”, у тому числі згідно з цивільним законодавством України.

Угодою про розподіл продукції, згідно з ст. 4 закону, визнається угода, за якою одна сторона – Україна доручає іншій стороні – інвестору на певний строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції”. Тобто угоди про розподіл продукції слід відносити до цивільно-правових договорів інвестиційного характеру, оскільки їх предметом виступають майнові відносини, передбачається свобода договору та рівність сторін.

Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по зобов'язаннях, передбачених такою угодою.

Сторонами угоди зі сторони держави можуть бути Кабінет Міністрів України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована відповідна ділянка надр.

Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, об'єднання юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України. При цьому, якщо інвестором в договорі виступає об’єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учасники такого об’єднання несуть солідарну відповідальність по зобов'язаннях, передбачених угодою про розподіл продукції.

Угоди про розподіл продукції можуть укладатися щодо окремих ділянок (ділянки) надр, що обмежуються у просторі та координатами, в межах яких знаходяться родовища, частини родовищ корисних копалин загальнодержавного і місцевого значення, включаючи ділянки надр у межах континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони України, передбачені Переліком ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених угодами про розподіл продукції.

Угода про розподіл продукції укладається з переможцем конкурсу, порядок проведення якого визначено ст. 7 закону „Про угоди про розподіл продукції”. Але цим законом передбачено, що конкурс вважається таким, що відбувся, у випадку, коли з заявкою на участь у ньому звернувся лише один інвестор, у разі виконання ним усіх умов конкурсу.

До угод про розподіл продукції пред’являються наступні вимоги:

1. об’єктами таких договорів виступають об’єкти виняткової державної власності;

2. укладаються тільки у письмовій формі і відповідати вимогам конкурсу на укладення такої угоди та вимогам закону;

3. в угодах визначаються перелік видів діяльності інвестора та програма обов'язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного обладнання та інших показників, що не можуть бути нижчими від запропонованих інвестором у конкурсній заяві, а також інші істотні умови, які визначено абз. 2 ч. 2 ст. 8 закону;

4. обов’язкова наявність додатків, які є невід’ємною частиною угоди і на які сторони роблять посилання у тексті, зокрема вичерпний перелік встановлених правил, норм, стандартів ведення робіт, пов'язаних із користуванням надрами, охороною довкілля, використанням і переробкою мінеральної сировини, розрахунки, плани, переліки, таблиці, програми тощо, а у разі потреби – висновки експертів (акти експертиз) науковців і фахівців, залучених до розробки проекту угоди;

5. угоди повинні передбачати обов'язки інвестора щодо надання переваг продукції, товарам, послугам, роботам та іншим матеріальним цінностям українського походження за рівних умов стосовно ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам, а також прийняття (наймання) на роботу на території України працівників переважно з числа громадян України та організації їх навчання;

6. в угодах мають бути визначені документи, якими підтверджуються повноваження сторін щодо підписання угоди;

7. такі угоди завжди супроводжуються ліцензуванням, тобто обов’язковим дозвільним порядком здійснення інвестиційної діяльності.

Істотними умовами угоди про розподіл продукції є (ст. 8 закону): 1) найменування сторін угоди та їх реквізити;

2) характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, включаючи географічні координати району робіт, а також обмеження щодо глибини промислової розробки надр;

3) умови надання земельної ділянки для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, та ділянки надр;

4) проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин;

5) вид (види) користування надрами;

6) перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;

7) вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;

8) права та обов'язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов’язки, передбачені ч. 5 ст. 8 Закону „Про угоди про розподіл продукції”;

9) орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції);

10) умови використання корисних копалин;

11) порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;

12) порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;

13) пункт виміру;

14) обов’язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру;

15) умови визначення обсягу компенсаційної продукції;

16) склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;

17) порядок та умови розподілу прибуткової продукції між державою та інвестором;

18) порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової продукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента частини прибуткової продукції, що належить державі;

19) порядок переходу права власності на вироблену продукцію;

20) порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що належить йому відповідно до угоди;

21) порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави;

22) порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подаються інвестором Міжвідомчій комісії;

23) вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;

24) умови внесення змін, дострокового припинення або продовження дії угоди;

25) умови переуступлення інвестором прав та обов’язків, передбачених угодою;

26) вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт;

27) порядок консервації або ліквідації гірничих об'єктів;

28) строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набрання нею чинності;

29) відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;

30) порядок розгляду спорів.

Якщо учасниками угоди про розподіл продукції є два чи більше інвесторів, вони повинні призначити зі свого складу одного з інвесторів – оператора угоди для представництва їх інтересів у відносинах з державою.

У такому разі угодою визначаються: правовий стан оператора угоди та його обов'язки перед іншими її учасниками, у тому числі перед державою; порядок взаємовідносин інвесторів з державою через оператора угоди; умови та порядок припинення участі в угоді одного або декількох інвесторів – учасників угоди (ч. 2 ст. 9 закону). При цьому сторони повинні виходити з того, що на оператора угоди покладається організація виконання робіт, передбачених угодою, зокрема ведення обліку та звітності, а всі інвестори несуть майнову відповідальність перед державою за дії оператора як за свої власні.

Підписання угоди здійснюється повноважними представниками сторін. Їх повноваження перевіряються Міжвідомчою комісією. Строк дії угоди про розподіл продукції визначається сторонами, однак не може перевищувати п'ятдесяти років з дня її підписання. У межах строку дії угоди обов'язково визначаються строки, відведені на пошук, розвідку та видобування корисних копалин, а також порядок та умови їх продовження. Якщо інвестор не приступить до виконання угоди в передбачені нею строки, держава має право відмовитися від виконання угоди (припинити угоду) і вимагати відшкодування збитків у порядку, передбаченому законом (абз. 2 ч. 1 ст. 14 Закону „Про угоди про розподіл продукції”). Укладені угоди про розподіл продукції підлягають державній реєстрації, яку проводить Міжвідомча комісія.