Цели и функции сравнительного правоведения.

Сравнительное право может быть использовано в исследованиях в области истории, философии или общей теории права. Именно в этом аспекте сравнительное право смогло в XIX веке показать свою значимость. Вслед за Монтескье, которого иногда не без некоторого преувеличения называют прародителем сравнительного права, в XIX веке стало модным создавать широкие историко-философские картины развития права, основанные на господствовавших тогда представлениях о социальном прогрессе и эволюции. Для этой цели использовалось право самых различных народов. Начав с обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с восторгом созерцал затем право наиболее развитых стран в современной цивилизации

Сравнительное право показывает нам множество правопониманий. Оно знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее сокровенную часть. История философии права может, конечно, ограничиться описанием взглядов и представлений о природе и роли права, существовавших в каком-либо одном секторе человечества. Однако философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, которая базировалась бы лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.

Сравнительное право раскрывает предвзятость и известную гиперболичность: оно показывает нам, что другие страны, которые мы считаем демократическими, придерживаются совсем иных формул, отказываются от кодификации и выступают против опасного, по их мнению, преувеличения роли закона. Сравнительное право позволяет нам узнать, что в некоторых других странах наши правовые институты, достоинство которых мы подчеркиваем, оцениваются как ложно демократические и фарисейские формулы. Поиск истины выигрывает от размышлений над данными, поставляемыми нам сравнительным правом.

Сравнительное право полезно для того, чтобы лучше знать наше национальное право и улучшать его.

Законодатель во все времена в своей деятельности использовал сравнительное право. Не случайно в прошлом веке говорили о сравнительном законодательстве. Заботой тех, кто создал в 1869 году во Франции Общество сравнительного законодательства, тех университетов, которые образовали кафедры сравнительного законодательства, было изучение новых кодексов, принятых в различных странах, с тем чтобы составить представление о различиях, которые имелись в них по сравнению с французскими кодексами, и подсказать законодателю необходимость тех или иных изменений.

Сравнительное право полезно для взаимопонимания между народами и создания наилучшего режима отношений в международной жизни.

Этот аспект сравнительного права стал, может быть, главным в нашу эпоху. Он затрагивает прежде всего международное публичное право.

Условия современного мира требуют полного обновления международного права: надо, чтобы между государствами установились, помимо просто мирного сосуществования, новые отношения сотрудничества, как региональные, так даже и всемирные. Ясно, что эти отношения не могут установиться или развиваться должным образом при незнании правовых систем, которые отражают понимание справедливости и регулируют, с учетом политических взглядов, структуры различных государств. Устав ЮНЕСКО (ст. 3) предусматривает укрепление взаимопонимания между народами путем развития во всемирном масштабе изучения иностранного права и использования сравнительного метода.

Сравнительное право, необходимое для развития и применения международного публичного права, призвано сыграть не меньшую роль в сфере международного частного права. В настоящее время международное частное право находится в сложном положении. Оно состоит в основном из коллизионных норм, призванных определять, компетентно ли данное национальное право рассматривать то или иное правоотношение с иностранным элементом и какое именно национальное право следует к нему применять. Такой метод мог бы быть приемлемым, если бы в различных странах пришли к единообразным решениям. Но на деле коллизии законов и юрисдикции в каждой стране решаются без учета того, что в этом плане делается в другой стране, в результате чего для отношений с иностранным элементом в разных странах установлены различные режимы.

Одна из главных задач юристов нашей эпохи -- положить конец этой анархии. В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно создать для них прочную правовую основу. Разным странам следует достичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нормы. Государства должны выработать и принять в каждой области единообразные нормы. Для этой цели могут быть заключены международные конвенции, а, кроме того, судебная практика каждой страны должна принимать во внимание, создавая коллизионную норму, как данная проблема решена законом или судебной практикой в других странах.

Международная унификация права. Вместо попытки унифицировать коллизионные нормы с практической точки зрения более предпочтительно выработать единые материальные нормы, регулирующие те или иные категории правоотношений.

Сравнительное право призвано сыграть огромную роль в обновлении правовой науки и в выработке нового международного права, отвечающего условиям современного мира.

3. Источники и принципы сравнительного правоведения.\

Под принципами как таковыми понимаются основные начала, положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений.

Применительно к сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касающиеся процессов становления и развития сравнительного правоведения, его внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как основы возникновения сравнительного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, остановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение.Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений.Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых.

исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь. Данное требование не всегда легко выполнить, так как «связь может оказаться скрытой для поверхностного наблюдателя» или, наоборот, кажущаяся очевидной, на самом деле она может отсутствовать.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, сходных структур и функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок.

Отвечая на вопрос, что можно сравнивать, а что нельзя, мы нередко прибегаем к простым иллюстрациям. Например, можно ли сравнивать яблоко и грушу? камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, сравнивая камень и обезьяну, можно с уверенностью сказать, что это совершенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается3. При сравнении яблока и груши дело обстоит совсем иначе, ибо это однородные и вполне сравнимые объекты, и в отношении их вопрос должен ставиться так: они сравнимы полностью или частично? По каким параметрам их можно сравнивать, а по каким нет4?

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя как научно-познавательные, так и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение (довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти немарксистской литературе в послевоенный период), согласно которому в качестве сравнимых правовых систем рассматривались лишь те, которые существовали и функционировали только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социалистического. Разнотипные же правовые системы, несмотря на то, что они принадлежали к одному и тому же роду явлений, рассматривались в принципе как несравнимые.

В основе такого подхода лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначении. А поскольку правовые системы капиталистических и социалистических стран представлялись как несовместимые друг с другом в социально-классовом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнительного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возможность сравнения разнотипных (социалистических и капиталистических) правовых систем несколько смягчились. От полного и безоговорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнительно-правового анализа

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого «внутритипового» и «межтипового» сравнения. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовых систем как несовместимых и противоположных друг другу.

Внутритиповое сравнениерассматривалось как процесс сравнения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнениепредставлялось как процесс сравнения принадлежащих к различным типам государства и права систем. Существование внутритипового и межтипового сравнения призвано было подчеркнуть специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения, характеризующуюся существованием не только разных по своим основным параметрам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем.Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами. Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных результатов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматривались на разных уровнях, в различных формах и видах.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-правовой литературе значительное внимание в процессе сравнения уделяется вопросам строгого соответствия не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядковые явления, институты и учреждения), но и уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней.

При проведении сравнительных исследований на макроуровнеакцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»1. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности и конституционности, на вопросах правоприменения.

Проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем1.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами,т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»2.

Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравнительно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Однако в качестве примера можно назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: если на макроуровне в основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как правило, — прикладные, практические вопросы. Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практических задач, в частности к возможному использованию зарубежного опыта

В процессе сравнительного анализа кроме выделения и использования различных уровней исследования многими авторами-компаративистами выделяются также формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем, такие, например, как так называемые «нормативно-правовое сравнение» и «проблемно-правовое сравнение».Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем4.

В зависимости «от уровня относительной самостоятельности» выделяются и берутся в расчет такие «типы сравнительно-правового анализа» (виды), как сравнительный анализ правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права1.

Широко используются в процессе сравнительного анализа различные формы сравнения, которые нередко отождествляются с целевыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран;

б) прикладное, или «законоведческое», сравнение, при котором целью изучения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права; в) контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению «кардинально отличающихся концепций методов регулирования», присущих различным правовым системам, с целью их более глубокого понимания и эффективного использования2.

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе называются также синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях3. Примером ста-новяься политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходных наций» и понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем4.

Асинхронное сравнениерассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем. В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых

Широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое «бинарное сравнение», когда сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения нередко приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос довольно часто ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первый план выдвигаются, с одной стороны, «американская исключительность»2, формирующаяся под влиянием пяти основных факторов: свобода, эгалитаризм, индивидуализм, невмешательство государства в экономические и общественные дела, популизм; с другой — «японская уникальность», развивающаяся на основе многовековых японских ценностей «групповой ориентации» населения, исторических, национальных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархических отношений, сложившихся между людьми.