Тема 1.2. Источники международного частного права

Методические рекомендации

Под источником права понимается объективированный в документальном виде акт правотворчества, который одновременно является формой существования норм права. Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется сущностью регулируемых общественных отношений. В системе национального права источниками являются формы выражения государственной воли в документальном виде: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права источниками являются формы выражения согласованной воли субъектов международного права: договор, обычай, заключительные акты межгосударственных конференций и решения международных организаций.

Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще: международные соглашения, решения международных организаций, нормативные акты, обычаи, судебные прецеденты.

При изучении данной темы необходимо исходить из постулата теории права , согласно которому особенности источников любой системы или отдельной отрасли права тесно связаны с природой этого права. Поэтому знания и выводы, полученные при изучении темы «Понятие МЧП», являются основой для выявления всех осо­бенностей источников этой отрасли права. Если МЧП — отрасль национального права, то источниками его могут быть те юридиче­ские формы, которые характерны для национального права в целом. Исходя из природы МЧП, следует разобраться с вопросом о «двойственности» источников.

Обращаясь к проблемам международного договора вМЧП, допол­нительно следует обратиться к теории международного права, в част­ности, о понятии международного права и его источников, а также к ст. 15 Конституции РФ, к Федеральному закону «О международных договорах РФ» 1995 г. На этой основе определить место и роль меж­дународных договоров в МЧП. Желательно обратить внимание на материалы судебной и арбитражной практики, в том числе: Поста­новление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О не­которых вопросах применения судами Конституции РФ при осуще­ствлении правосудия», Постановление № 8 Пленума Высшего Арби­тражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. «О действии международных до­говоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса», Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 де­кабря 1999 г. «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие». Особо выделим Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», которое требует серьезного изучения.

Изучая обычай в качестве источника МЧП, следует четко разгра­ничить международно-правовой обычай, национально-правовой обычай и «обычаи международного делового оборота». Могут ли ка­кие-либо обычаи из названных групп быть источниками МЧП? Если да, то при каких условиях? Анализ статей 5, 6, 421 и 422 ГК РФ; п. 6 ст.1211 ГК РФ; ст.285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи то­варов 1980 г. поможет разобраться с данной проблемой.

Судебная (арбитражная) практика как источник МЧП должна рассматриваться в двух разных аспектах, во-первых, как обеспече­ние единообразного применения и предпосылка создания норм МЧП (толкование, восполнение пробелов и т.д.) встранах, где практика не является формально-юридическим источником права (в их числе Россия), и, во-вторых, как формально-юридический источник МЧП (судебный прецедент) в странах англо-американ­ского права.

Возможность доктрины выступать в качестве источника МЧП необходимо рассмотреть не только с теоретических позиций, но и в плане толкования п. 1 ст. 1191 ГК РФ.

В рамках этой же темы студенты должны в сравнительном пла­не ознакомиться с источниками МЧП в России и в зарубежных странах. При этом следует обратить внимание на различные под­ходы в развитии законодательства по МЧП в разных странах, на проблемы развития российского законодательства. При изучении роли международных договоров в развитии МЧП важно обратить внимание на те международные организации, которые специально созданы для развития МЧП, на участие в них России и на резуль­таты их деятельности. Кроме того, следует выделить универсаль­ные, многосторонние (региональные) и двусторонние договоры, в которых участвует Россия.

Тема 1.3. Коллизионное право

Методические рекомендации

Студент должен иметь четкое представление о том, что основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее решению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным образом решается такая проблема, являются центральным институтом этой правовой отрасли.

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному гражданскому правоотношению, осложненному иностранным элементом. Особенностями коллизионной нормы являются: 1) сама по себе коллизионная норма не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения гражданско-правовой порядок, определяющий права и обязанности сторон; 2) как норма отсылочная коллизионная норма применяется только вместе с теми материальными гражданско-правовыми нормами, к которым отсылает. Особая природа коллизионных норм предопределяет специфику их строения и применения.

Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем - это указание вида гражданского правоотношения с иностранным элементом; привязка - это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Существуют различные виды коллизионных норм. Так, по форме коллизионной привязки различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы; по способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные, уполномочивающие; по степени нормативной конкретизации - генеральные, субсидиарные и т.д.

Студент должен разбираться в одном из самых сложных вопросов применения коллизионных норм - вопросе об обратной отсылке. Проблема обратной отсылки - это проблема применения иностранного права, подлежащего применению в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы к нему отсылают. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Но действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в некоторых странах, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Коллизионные нормы являются центральной частью, сердце­виной МЧП. Этот тезис должен быть определяющим при их изу­чении. Изучение самих коллизионных норм и сложных проблем, связанных с их применением, поможет понять специфику МЧП, его сущность. Начинать проблематику этой темы следует с поня­тия коллизионной нормы, с ее особенностей по сравнению с дру­гими правовыми нормами, с ее структурным строением. При клас­сификации коллизионных норм могут быть использованы различ­ные критерии, в результате чего могут существовать несколько рядов видов коллизионных норм. Поэтому особенность того или иного вида зависит от того, к какому классификационному ряду норма относится (односторонняя и двусторонняя; императивная, диспозитивная, альтернативная; генеральная, субсидиарная и др.).

Серьезное внимание необходимо обратить на основные колли­зионные принципы (формулы прикрепления или типы коллизи­онных привязок), с помощью которых и происходит выбор компе­тентного правопорядка, то есть права того государства, которое компетентно регулировать конкретное частноправовое отношение с иностранным элементом. Из предлагаемых коллизионных прин­ципов следует выделить традиционные привязки, явившиеся пер­вичным историческим компонентом коллизионных норм и суще­ствующие до сих пор, и новые, появившиеся в XX в., в том числе так называемые «гибкие» привязки.

Теоретическое изучение этих вопросов следует дополнить сравни­тельным изучением законов России и зарубежных стран (они опубли­кованы в сборнике Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. «Международ­ное частное право. Сборник нормативных актов». М., 2004) на предмет выявления особенностей коллизионных норм в праве разных госу­дарств. Сравнительное изучение права разных государств даст основу для осознания основных тенденций развития коллизионных норм в XXI в.: дробление, дифференциация объемов коллизионных норм, что ведет к резкому увеличению числа коллизионных норм в праве разных государств; расщепление коллизионных привязок, появление гене­ральных, субсидиарных 1-ой степени, субсидиарных 2-ой степени и т.д. привязок, что, с одной стороны, усложняет коллизионные нормы, а с другой — должно способствовать гибкому, справедливому регули­рованию.