Особливості сім'ї англо-американського права

1. Наступність права. Найяскравіше ця риса, що характеризує специфіку історії формування сім'ї загального права, виявилась в англійському праві: з 1066 року воно розвивається без будь-яких радикальних і революційних змін. Цьому сприяли два фактори:

1) з 1066 року Англія не знала іноземної військової експансії;

2) акти Парламенту і судові прецеденти не втрачають своєї юридичної сили тільки з тієї причини, що з'явилися давно і застаріли. Англійці вважають, що довголіття правової норми — вірна ознака її необхідності, соціальної обґрунтованості й авторитетності. Так, у судових справах, що розглядалися у XX столітті, застосувалися, наприклад, Глостерський статут 1278 року, який визначає межі необхідної оборони, та Закон про державну зраду 1351 року.

Визі іання наступності права має велике практичне значення. Виходячи з цієї особливості англійського права, юридична практика завжди прагнула розглядати право як незмінне в часі. Тому судці зверталися насамперед до тих судових рішень, що приймалися раніше, і кожного разу були змушені шукати логічний зв'язок між «старим» правом і новими справами. Ця особливість англійського права трактується як утвердження панування права над свавіллям суддів і значною мірою обмежує свободу суддівського розсуду¹.

Звичайно, реформи правової системи в Англії відбувалися. Проте вони ніби «вростали» в існуюче правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін, до того ж дуже повільних².

2. Відсутність рецепції римського права. Це, однак, не свідчить про те, що римське право взагалі не мало ніякого впливу на правові системи, які належать до англо-аме- риканської сім'ї. Такий вплив безумовно існує, але про-

¹ Богдановская И. Ю. Прецедентное право. — М.: Наука, 1993. — С. 18.

² Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. — С 484.

Ill

тягом усієї історії розвитку він був незначним і не стосувався засад загального права.

3. Суддівський за своєю природою та змістом характер права. Без усяких перебільшень можна говорити про те, що основа англосаксонської правової системи була закладена завдяки діяльності судів. На всіх етапах історичного розвитку норми, створені суддями, вважаються основним джерелом в англосаксонській правовій сім'ї. Сьогодні суди у країнах загального права також не обмежуються тільки застосуванням положень законодавства. Фактично вони створюють право (судові прецеденти), коли вирішують спори або звертаються до тлумачення законів.

4. Розвиток загального права юристами-практиками. Звідси, на думку юристів з країн романо-германського права, — деяка стихійність і неозорість правового масиву, відсутність раціональних засад у його системі. Отже, загальне право — це не продукт суворих теоретичних та логічних викладок вчених. Воно завжди було і залишається результатом досвіду суддів і змагання учасників процесу.

5. Менш абстрактний характер норм, ніж у романо- германському праві. Це пояснюється тим, що більшість норм англосаксонського права створювалася при розгляді судами реальних справ, і тому ці норми розраховані на вирішення конкретних суперечок, а не на встановлення загальних правил поведінки на майбутнє.

6. Виокремлення в англосаксонському праві прецедентного та статутного права. Прецедентне право традиційно визначається як право, що складається з норм і принципів, які створюються і застосовуються суддями в процесі винесення ними судових рішень. Статутне право — це право, норми якого мають своїм джерелом не судову практику, а волю держави в особі її законодавчих органів. Норми статутного права містяться в актах законодавчих органів (статутах) і актах делегованого законодавства.

7. Існування в англосаксонському праві загального права та права справедливості. Норми загального права

сформувалися внаслідок діяльності королівських судів. Право справедливості виникло при винесенні рішень лор-дом-канцлером і було покликане доповнити загальне право; воно є системою більш гнучких норм, створених передусім внаслідок застосування такого принципу, як «суд по совісті, а не за традицією та звичаєм».

8. Відсутність принципового значення поділу на приватне і публічне право. Ця особливість обумовлюється принципом верховенства права, згідно з яким усі є рівними перед правом, а держава виступає на правовому полі лише як один із суб'єктів права поряд із приватними особами. Тому як державі, яка повинна захищати публічний інтерес, так і окремим особам, які повинні мати можливість реалізовувати свої приватні інтереси, необхідно на рівних підставах доводити в суді свою правоту щоразу, коли вони звертаються за правосуддям. У зв'язку з цим, вважають англійські юристи, немає ніякого сенсу створювати самостійні галузі приватного та публічного права, які будуть по-різному захищати інтереси держави й інтереси окремої особи. Згідно з принципом верховенства права англійський суд не виступає на боці держави. Англійськими правниками поділ права на приватне і публічне заперечується з особливим пафосом, оскільки такий поділ завжди розглядався як реалізація ідеї про те, що держава та уряд можуть праву не підкорятися¹. Як твердять англійські судді, верховенство права — це одне, а державний інтерес — то зовсім інше. Є речі, які не можна робити в ім'я права, але які треба робити задля державного інтересу².

9. Важливість поділу на матеріальне і процесуальне право. Матеріальне право визначає права й обов'язки, свободи і повноваження людей, тоді як процесуальне право стосується забезпечення цих прав і обов'язків, зокрема, воно пов'язане з судовою процедурою і доказами. Слід зазначити, що для англо-американського права характер-

' Романов А. К. Правовая система Англии. — М.: Дело, 2000. — С. 79. ² Харитонова О. L, Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи. — С. 486.

на розвиненість юридичного процесу, на основі якого і розвиваються матеріальні галузі права. Це одна з суттєвих відмінностей сім'ї загального права від романо-герман-ського права. У минулому, хоча сьогодні це може здатися дивним, саме процесуальному праву належала провідна і системоутворююча роль у правовому розвитку.

10.Непоширеність кодификацїї. У країнах романо-гер- манського права переважна більшість важливих норм міститься в писаних кодексах, що є неприйнятним для країн загального права. Як уже зазначалося, англосаксонська система є продуктом її історичного розвитку, а будь-яка коди- фикація, за образним висловом, — це завжди удар сокири по безперервному плину часу. Проте кодифікаційні роботи все ж таки проводяться. Так, наприклад, в Англії сьогодні триває робота над проектом Кримінального кодексу, який був офіційно опублікований у 1967 році. У багатьох штатах США існують кримінальні, цивільні та цивільні процесуальні кодекси. Однак кодекси, що існують у країнах загального права, не схожі за своїм характером на кодекси країн романо- германської правової сім'ї. Вони є результатом консолідації права, що і відрізняє їх від кодексів європейського типу.

11.Змагальна судова процедура. Ця особливість англосаксонської правової системи означає, що суд, вирішуючи як цивільні, так і кримінальні справи, займає нейтральну, неупереджену позицію і відповідальний лише за прийняття рішення у справі; сторони самі розробляють та подають докази й аргументи, на яких грунтуватиметься рішення; судова процедура концентрується головним чином на зіткненні протилежних доказів і аргументів, наданих сторонами; сторони мають рівні можливості представляти та обговорювати свої справи з тим, хто приймає рішення¹.

12.Важлива роль інституту суду присяжних. Хоча присяжні були сприйняті і романо-германським правом, проте цей інститут найповніше наклав свій відбиток саме на право Англії і США.

¹ Бернхем В. Вступ до права та правової системи США: Пер. з англ. - К.: Україна, 1999. - С. 85.

§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи

Вивчення сім'ї загального права традиційно починається з вивчення англійського права, оскільки на всіх правових системах, що належать до цієї сім'ї, позначився вплив англійського права. Саме англійське право є тією правовою моделлю, яка сприймається протягом багатьох століть далеко за межами Англії. Окрім того, до XVIII століття історія сім'ї загального права була виключно історією англійського права. Отже, розвиток сім'ї загального права доцільно розглядати саме на прикладі історії англійського права.

Як зазначалось, особливістю права Англії є безперервність і наступність його розвитку. Чинне англійське право і його інститути ніколи не відривалися від своїх історичних коренів і традицій, тож аналіз права при вирішенні конкретного питання тут завжди більше нагадує дослідження його історії.

В історії становлення і розвитку сучасного права Англії можна виокремити чотири основні етапи.

Етап І: англійське право до норманського завоювання (до 1066р.), або англосаксонський період

Протягом кількох століть до норманського завоювання Англія була об'єднана англосаксонськими королями в аморфне державне утворення, яке не можна було назвати централізованим. Природно, що в цей період в Англії була відсутня централізована правова система. Право цього періоду складається лише з місцевих звичаїв патріархальних англосаксонських племен, що мали локальний характер та істотно різнилися між собою. Місцеві суди у своїх рішеннях могли спиратися тільки на норми місцевих звичаїв і традицій.

Найвідоміші пам'ятники стародавньої англійської правової системи — так звані англосаксонські правди¹ —

¹ До них належать, зокрема, «Правда» Етельберта (початок VII ст.), «Правда» Іне (кінець VII—початок VIII ст.), «Правда» Альфреда Великого (кінець IX ст.).

здебільшого обмежуються лише закріпленням чи забезпеченням виконання стародавніх звичаїв. їм зовсім не відоме розмежування матеріального і процесуального права, цивільного і кримінального, приватного й публічного. Вони стосуються не всієї Англії, а тільки деяких її частин, і, скоріше, окремих племен і родів.

Можна сказати, що закої ш старої Англії передбачають існування багатьох дуже давніх, незмінних звичаєвих правил, яких добровільно дотримувалися і які не були створені якоюсь однією людиною і не могли буги нею змінені. Така впевненість ніколи не зникала в Англії, і вона багато що пояснює в історії англійського права¹. Але з часом правові звичаї значно змінилися і на більш пізніх етапах поступово трансформувалися в сучасне право Англії.

Етап II: формування системи загального права завдяки діяльності королівських суддів (1066р. —друга половина XIVcm.)

Праву цього періоду притаманні п'ять основних якостей: воно є королівським (створене за сприянням короля), судовим (створене судовою практикою), загальним (є єдиним для всієї країни), процесуальним (пріоритет надано не матеріальному, а процесуальному праву) та публічним (основну увагу в той час надають публічному праву і майже повністю ігнорують приватне право)².

Завершується цей період першою кризою системи загального права, що привела до появи суто англійського феномена — права справедливості³.

Етап III: реформування архаїчного загального права і перехід до сучасного права (друга половина XIVcm. — середина XIX cm.)

На цьому етапі норми загального права пристосовуються до вимог Нового часу. У боротьбі між правом спра-

¹ Дженкс Э Английское право: Пер. с англ. — М.: Юрид. изд-во Мин-ва юстиции СССР, 1947. - С. 17.

² Осакве К Вказ. праця. — С. 44.

³ Детальніше про виникнення загального права див § 3 цього розділу.

ведливості та загальним правом перемагає справедливість: у 1616 році король Яків 1 наказав зберегти суди совісті, хоча суди загального права наполягали на тому, що робота судів совісті, які спиралися на право справедливості, підриває основу системи загального права і їх треба ліквідувати. Отже, норми права справедливості дістають перевагу, коли вони суперечать нормам загального права. Наприкінці XVII — на початку XVIII століття проводяться реформування й систематизація правил права справедливості, унаслідок чого право справедливості набуває формальних рис загального права, а суди совісті починають дотримуватися принципу прецедентного права. У XVIII столітті відносини між судами совісті і загального права нормалізуються.

Для III етапу характерне також зростання ролі статутів (законів Парламенту) як джерела права. У цей період остаточно визнається принцип правового суверенітету (верховенства) Парламенту, який полягає, зокрема, в тому, що Парламент має право видавати і скасовувати будь-які закони з будь-якого питання.

Етап IV: подальший розвиток системи загального права, набуття нею сучасних рис (середина XIXcm. — нинішні часи)

Для цього періоду характерні такі процеси:

—злиття загального права і права справедливості в єдину систему права, а також об'єднання судів совісті та судів загального права в єдину судову систему (як наслідок судової реформи 1873—1875 pp.);

—втрата загальним правом статусу єдиного провідного джерела права;

—перенесення акценту з процесуального на матеріальне право;

—посилення ролі законодавства як основного джерела права;

—активна робота щодо очищення права від архаїчних, давно не діючих актів і щодо систематизації норма-

тивних актів (так, з 1870 до 1934 року парламент приймає 109 законів консолідації, які модернізують положення старих статутів);

— серйозні намагання кодифікувати деякі сфери англійського права (які, однак, були невдалими).

П ісля 1914 року відбувається розквіт адміністративного права, продовжуються реформи судової системи. У 1965 році створюється Комісія з правової реформи. Важливе значення для розвитку правової системи має вступ Великобританії в 1972 році до Європейських співтовариств.

§ 3. Виникнення та реформування загального права

Запровадження централізованої системи правління на території всієї Англії, що було одним з важливих наслідків норманського завоювання, неминуче торкнулося й англійської правової системи. Нормани змогли запровадити загальне для всієї території завойованої країни право. Звідси і поширена назва англійської системи права — загальне право (common law).

Основна частина норм загального права склалася внаслідок самостійної нормотворчої діяльності англійських суддів. Коли королівські судді почали у другій половині XII століття вирішувати спори, вони не знайшли формально встановлених норм, які вони могли б застосовувати. Парламенту ще не існувало; він виник лише в 1265 році — через століття після того, як суди почали регулярно діяти¹.

За припущенням Г. Дж. Бермана, все законодавство перших чотирьох англонорманських королів з 1066 до 1154 року могло бути вміщене на одній сторінці. Це пояснюється тим, що королі взагалі не вважали регулярне видання нових законів одним із своїх обов'язків². У таких умовах судді були вимушені самостійно встановлювати норми, виходячи з того, що ці правила поведінки відпо-

¹ Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 28.

² Берман Г. Дж. Вказ. праця. — С. 413.

відають давно існуючим звичаям суспільства. Тому розгляд розвитку англійського права є неможливим без паралельного дослідження діяльності судів.

Природно, що для запровадження загальної для всієї країни правової системи необхідно було створити систему суворо централізованих судів, підзвітних лише королю. Першим головним королівським судом, заснованим як противага місцевим судам, була Королівська рада (Curia Regis). Цей орган існував як вище казначейство країни, наділене до того ж судовими функціями.

У XI І—XI11 століттях у системі королівських судів з'явилася низка нових судових органів:

1) суд казначейства (Court of Exchequer), який спочатку був одним з підрозділів Королівської ради і займався податками і зборами. Згодом цей судовий орган почав вирішувати спори фінансового характеру і податкові справи;

2) суд ассизів (Court of Assize), що розглядав справи у виїзних засіданнях. Країна була розділена на райони, які називалися округами. Судді, переміщаючись по цих округах, проводили засідання суду в кожному місті округу. З часом ці суди стали займатися виключно кримінальними справами;

3) суд загальних позовів (Court of Common Pleas), який був створений для вирішення в основному спорів майнового характеру між приватними особами. Це були справи, що не торкалися інтересів монархії і монарха (в основному це були суперечки про земельні володіння);

4) суд королівської лави (Court of King's Bench) — він був створений як орган з розгляду публічних справ і питань, що торкалися інтересів держави. Засідання цього суду проходили в присутності і під головуванням короля.

Поява цих судів призводить до зменшення значення Королівської ради як судового органу. Розглядаючи судову систему в ранньофеодальний період, слід враховувати те, що в Англії існували ще кілька видів судів, які не належали до королівських: канонічні (церковні) суди, місцеві

суди громади, суди барона (феодала), суди міст, морські суди

тощо.

Спочатку судці королівського суду супроводжували короля, коли він об'їжджав свої володіння. На місцях королівські чиновники за дорученням короля розглядали скарги, з якими до короля зверталися місцеві жителі. Згодом судді самостійно їздили по всій країні для здійснення правосудця. У кожній місцевості діяли свої звичаї і традиції, і судді змушені були їх враховувати і застосовувати. Цьому сприяла поширена на той час практика запрошення до суду місцевих жителів —присяжних засідателів. За часів Генріха II (друга половина XII ст.) суд присяжних стає постійним інститутом у цивільних та кримінальних справах.

Аналіз судової практики свідчить про те, що серед джерел правових норм в Англії до XIV століття переважав правовий звичай. Наприклад, у суді загальних позовів відповідач міг заявити, що норми загального права до нього не можуть бути застосовані, бо його справа підлягає вирішенню на підставі тих звичаїв, що діють у тому селі, мешканцем якого він є. У такому випадку, наприклад, достатньо було надати суду свідчення, зокрема місцевих жителів, які підтверджують існування певного місцевого звичаю, щоб норма загального права була відхилена в даній справі.

Перші ґрунтовні викладення загального права були здійснені суддею Гленвілом наприкінці XII століття у трактаті «Про закони та звичаї королівства Англії» та суддею Бректоном у першій половині XIII століття у трактаті «Про закони та звичаї Англії». Вони аналізують норми, які можуть застосовуватись у центральних королівських судах у резиденції Короля — Вестмінстері, і фактично визнають, що звичай був для загального права одним з джерел правотворчості. Тому не випадково, що в той час в Англії було поширеним визначення загального права як загального звичаю королівства. 120

Загальне право в Англії починає витісняти звичай тільки в XIVстолітті. Процесу заміни звичаїв загальним правом, звичайно, багато в чому сприяли професіоналізація юридичної діяльності в країні і формування особливих професійних корпорацій юристів. Як уже зазначалося, юрисдикція королівських судів поширювалася на територію всієї країни, а судді були членами королівського двору і традиційно селилися в одному кварталі Лондону. Вони мали можливість тісно спілкуватися один з одним і мимоволі порівнювати рішення, прийняті ними за схожими справами, але на підставі різних місцевих правових звичаїв. Так з'являлися загальні позиції і погляди, які були вираженням їхньої професійної думки.

Виникнувши як «суддівське право», загальне право, таким чином, спочатку протиставлялося місцевим правовим звичаям. Е. Дженкс писав, що королівські судді прагнули скроїти з різноманітних звичаїв своєї країни єдину одежину, а саме — загальне право, яке було б за міркою для всієї нації¹.

Уже в XIII столітті англійські судді починають звертатися до попередніх судових рішень. Королівські судді, виробляючи свій підхід до справ і таким чином створюючи нормативний масив загального права як єдиної національної системи, прагнули не суперечити власним рішенням, прийнятим раніше. При цьому судова практика розвивається не на основі застосування до конкретних фактів і обставин абстрактних законоположень, що доведені судам зверху, з центру, а за принципом аналогії. Згідно з цим принципом справи, засновані на схожих фактах, повинні вирішуватися судами схожим чином. На допомоіу суддям в Англії з 1282 року починають щорічно видаватися спеціальні збірники судових рішень — так звані щорічники (year books). Вони були покликані систематизувати прецеденти і таким чином полегшити аналіз і узагальнення судової практики в країні².

¹ Дженкс Э. Вказ. праця. — С. 29.

² Романов А. К. Вказ. праця. — С. 70.

Характерною рисою початкового періоду розвитку англійського загального права є домінування процесуального права над матеріальним правом. Іншими словами, для англійців споконвічно більше значення мала процедура звернення до суду, ніж суть справи. Таку особливість можна пояснити тим, що спочатку королівський суд був доступний тільки привілейованим шарам населення. Основна складність полягала в тому, щоб отримати дозвіл короля на звернення до його, королівського, суду. Щоб упорядкувати цю практику, запроваджується система надання особливих документів — наказів суду, які дозволяли почати судову процедуру. Наказ суду (writ) — це припис короля, у якому стисло викладалася суть позову й надавалося доручення судовому чиновнику, судді або керівникові суду порушити справу за даною конкретною справою і заслухати її в присутності сторін¹.

Можливо, то перші накази дійсно були власноруч підписані королем. Однак потім засновується спеціальна організація — Служба наказів канцелярії під управлінням королівського лорд-канцлера. Ця установа згодом здійснює масову видачу наказів суду. Отже, історично повноваження англійських судів формувалися з розвитком судової діяльності через систему наказів під тиском безпосередніх звернень до королівського суду.

За характером і природою система судових наказів була дозвільною системою, при якій вирішення процесуальних питань судового захисту передувало формуванню норм матеріального права, згідно з якими судові спори вже потім розглядалися по суті. Тобто, щоб отримати судовий захист свого права, спочатку необхідно було отримати формальний дозвіл на звернення до суду.

Якщо спочатку королівські накази видавалися суду лише як виняток, то пізніше під напором звернень населення список позовів, що могли бути розглянуті в суді,

¹ Цвайгерт К., КетцХ. Вказ. праця. — С. 278. 122

розширився. Був розроблений спеціальний стандартний перелік найбільш типових звернень, з якими доводилося мати справу на практиці. Цей список дістав назву «позовний формуляр», або «регістр наказів» і розглядався як своєрідна енциклопедія загального права. За невелику плату канцелярія могла вигадати нову форму наказу, не передбачену в зазначеному переліку. Так розширювався загальний список і одночасно збагачувалися норми матеріального загального права¹.

Наприкінці XII століття лорд-канцлер використовував уже близько 75 стандартних приписів, форма яких була відпрацьована до дрібниць: у них слід було внести тільки імена та адреси сторін. Спочатку накази судам видавалися досить вільно. Однак потім перелік наказів суду оновлювати припинили (так, у 1285 році був прийнятий другий Вестмінстерський статут, згідно з яким нові первісні накази могли створюватись тільки за згодою Парламенту, а лорд-канцлер міг самостійно випускати лише такі нові накази, які були схожі на вже існуючі)².

Починаючи з XIV століття англійське загальне право піддається реформуванню. Як відомо з історії, в XIV—XV століттях в Англії відбуваються великі соціально-економічні зміни. Бурхливо розвиваються товарно-грошові відносини, ростуть міста, занепадає натуральне господарство. Виникає гостра потреба в тому, щоб суди йшли назустріч новим потребам населення. У цей час у виробничій та іншій економічній діяльності з'являється нова, невідома раніше форма відносин — контракти. Виникають нові різновиди деліктів і злочинів. Юридична форма (система судових наказів) стала гальмувати розвиток права і правових відносин. А це, у свою чергу, не могло не позначатися на стані справ в економіці і соціальній сфері.

Найсуттєвішими недоліками загального права були:

— надзвичайна суворість і негнучкість його норм;

¹ Романов А. К. Вказ. праця. — С. 73.

² Цвайгерт К., Кетц X. Вказ. праця. - С 279-280.

"123

—визнання лише єдиної санкції в цивільному праві — грошової компенсації, а в кримінальному праві одного покарання — страти;

—відсутність засобів забезпечення явки свідків до суду;

—повільність і дорожнеча судової процедури;

—безліч дорікань на адресу системи наказів суду, що перешкоджала демократизації суду і не враховувала потреби правового розвитку країни'.

Для того щоб загальне право продовжувало залишатися в гармонії з умовами життя, що змінилися, необхідна була правова реформа, яка не тільки б змінила практику судів, але і дозволила б їм упровадити нові правові норми і рішення, невідомі старому праву.

Однак природа загального права є такою, що воно практично не піддається переробці за замовленням. Загальне право прямо не залежить ані від політичної волі Парламенту, ані від влади Корони, ані від побажань населення. Не могли позбутися цих недоліків і самі суди, бо, виходячи з існуючої на той час доктрини, визнана судом норма загального права не могла бути відкликана (переглянута, скасована).

Але вихід був все ж таки знайдений, хоча й не відразу. Видатний історик англійського права Г. Майн вирізняє три інститути, що відіграли найбільш важливу роль у реформі архаїчних норм загального права і у становленні сучасної правової системи Англії: юридичні фікції, право справедливості та закони.

1. Юридичні фікції виникли в епоху середньовіччя як прийом, що дозволяє обійти право під виглядом суворого дотримання його приписів. Юридичні фікції в праві дають змогу свідомо приймати за реально існуючі такі дії або події, яких насправді не було, немає або не могло бути.

Використання юридичних фікцій в англійському праві мало на меті:

1) пом'якшення жорстокості норм середньовічного кримінального права, яке, як відомо, передбачало страту

¹ Романов А. К. Вказ. праця. — С. 64. 124

для осіб, визнаних винними в здійсненні будь-якого тяжкого злочину (фелонії).

До прийомів, що пом'якшували покарання, належала, приміром, так звана пільга духівництву. Спочатку ця пільга, яка виключала застосування страти, надавалася тільки священнослужителям. Згодом за допомогою юридичної фікції вона стала поширюватися судами на всіх інших вперше звинувачених у скоєнні тяжкого злочину, якщо вони могли прочитати напам'ять добре відомий уривок тексту Біблії латинською мовою (псалом 51, вірш 1). Цей уривок ніколи не змінювався. Усі про це знали і вчили його напам'ять із самого дитинства, просто так, про всякий випадок;

2) розширення переліку наказів суду. Внаслідок застосування фікції до суду подавалися справи, які б в іншому випадку не підлягали судовому розгляду через те, що їх не було в переліку наказів суду;

3) надання суддям можливості обходити вимоги загального права про підсудність справ. Ця можливість не була пов'язана з мотивами поліпшення норм загального права. Це диктували прагматичні інтереси суддів, платня яких прямо залежала від кількості розглянутих ними справ.

Наприклад, спочатку до компетенції Суду казначейства належали справи про стягнення королівських податків, тобто це були справи про борги Короні. Приватні спори були вилучені з компетенції Суду казначейства. Для того щоб розглядати спори за зобов'язаннями приватних осіб, судді використали фікцію, відому як Quominus. Вони стали умовно вважати, що якщо позивач вимагає від відповідача повернути борг, то йдеться про те, що позивач не може через дії відповідача повернути свій борг Короні. Хоча насправді позивач ніяких грошей не був винний Короні. Використання фікції Quominus дозволяло знайти у приватній справі інтереси короля і прийняти її до розгляду в Суді казначейства¹.

Романов А. К. Вказ. праця. — С. 87—91. ''-

2. Право справедливості допомагало вийти за вузькі межі загального права. З XIV століття лорд-канцлер переходить до практики вирішення в порядку нової правової процедури позовів, з якими піддані звертаються до короля. Таким чином паралельно з загальним правом починають складатися нові норми, що утворюють право справедливості. По суті, це також прецеденте право, але прецеденти тут створюються не через королівські (вестмінстерські) суди, а іншим способом (через діяльність лорда-канцлера) і до того ж на інших принципах.

3. Закони. Цей засіб не набув великого поширення, оскільки аж до кінця XIX століття законодавча роль англійського Парламенту розглядалася лише як додаткова функція цього політичного органу. Наприклад, ще в XVIII столітті англійські юристи майже одностайно вважали, що право не належить до того, що може бути створене людьми. Право просто є, отже, прийняті Парламентом статути — це не що інше, як зміни до вже існуючого порядку речей.

§ 4. Загальне право: поняття та особливості

Терміном «загальне право» (common law) може позначатися:

1) тип права, в розвитку якого основна роль належить судовій практиці з вирішення кримінальних і цивільних справ. У цьому аспекті загальне право протиставляється насамперед статутному праву. Використання терміна «загальне право» саме в цьому значенні є найбільш поширеним;

2) тип правових систем, що склався під впливом системи англійського права. Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англо-американської правової сім'ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому разі загальне право протиставляється насамперед романо- германському праву;

3) право, що виникло у XII столітті як право, загальне для всіх вільних жителів Англії, на яких тоді поширюва-

лася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;

4) система норм, створених королівськими судами. Вона протиставляється нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з лорд-канцлером¹.

Авторитет і сила норм загального права багато в чому ґрунтуються на старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле англійської державності. Тому для розуміння поняття «загальне право» велике значення має історія розвитку англійського права у XII—XIV століттях, детально розглянута в попередньому параграфі.

Розуміння сутності загального права неможливе також без деклараторної теорії права, або теорії незалежного існування права. Авторами деклараторної теорії справедливо вважаються авторитетні англійські юристи XVII— XVIII століть М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення, а саме:

1) судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його. Норми права існують об'єктивно і незалежно від суддів. Судді — це «оракули» права. їхні рішення — найбільш авторитетні свідчення існування права.

З цих позицій загальне право є не чим іншим, як правом, декларованим суддями за всю історію існування суду. У всякому разі, згідно з основами деклараторної теорії, право — це не рукотворні норми, не офіційний документ, а живе право, практика і досвід. Нові правові норми з'являються так само, як нові мовні одиниці. У певному розумінні мова і право «вигадані» людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно визначити, хто їх вигадав, хто їхній автор²;

2) право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу. Тому винятковий засіб доведення певного

¹ Осакве К. Вказ. праця. — С. 36.

² Романов А. К. Вказ. праця. — С. 97.

правила поведінки як норми загального права полягає в посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувалися суб'єкти правовідносин.

Розвиток загального права, що відбувається протягом багатьох століть, близький до звичаєвого права. Обидва вони нагадують «первісний ліс, який хоча його ніколи не рубали і навряд чи змінювалися його обриси, постійно омолоджується і через сто років буде зовсім іншим лісом; а зовні він залишається тим самим «старим лісом», у якому повільний ріст однієї його частини супроводжується непоміченим відмиранням в іншій»¹.

3) розумність — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є наслідком розвитку теорії природного права. Згідно з англійською традицією до принципу розумності завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяжних. Особливо це стосується цивільно-правових справ про недбалість, яка тлумачиться як недотримання стандарту поведінки розумної людини.

Ідея розумності є критерієм чинності норм позитивного права. Судді можуть відмовитись застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності²;

4) прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не декларувалось суддями, не змінює правової системи. Це пояснюється тим, що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення судового рішення. Це дозволяє обгрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз'яснює норму, яка повинна бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому немає нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події, яка відбулася в минулому.

¹ Берман Г.Дж. Вказ. праця. — С. 545.

¹ Шевчук С Основи конституційної юриспруденції. — К.: Український центр правничих студій, 2001. — С. 55.

І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли¹.

Наприкінці XVHI і впродовж XIX століття стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це декларатор-ну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: «Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте». Таким же чином судді творять право, коли карають за вчинене². Дж. Бентам стверджував, що загальне право «створюється» суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно «є продуктом фірми Суддя і К.»³