Главная Случайная страница


Категории:

ДомЗдоровьеЗоологияИнформатикаИскусствоИскусствоКомпьютерыКулинарияМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОбразованиеПедагогикаПитомцыПрограммированиеПроизводствоПромышленностьПсихологияРазноеРелигияСоциологияСпортСтатистикаТранспортФизикаФилософияФинансыХимияХоббиЭкологияЭкономикаЭлектроника






Правовой (санкционированный) обычай

Очевидно, что правовые обычаи не только самая «живучая», но и весьма гибкая форма права. Обычай – это сложившееся правило повеления, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений.

Исторически – правовой обычай как источник права предшествует всем остальным. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии, Русская Правда, Псковская Судная Грамота и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы».[104] Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло».[105]

Чтобы стать правовым, обычай должен быть легитимирован. Посредством санкционирования происходит переход обычая из идеальной социальной нормы в форму права – правовой обычай. Формально легитимным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путем включения в нормативные правовые акты либо нормативные договоры норм, допускающих использование обычаев. Санкционируя обычай, государственные органы или органы местного самоуправления обращают внимание на существование и допускают использование обычая или целого ряда обычаев, смысл которых неизвестен, поскольку содержание обычая при санкционировании путем отсылки в нормативном документе не фиксируется, нормой документа становится лишь положение, отсылающее к обычаю.[106]

В зависимости от объема различается нормативная и казуальная формальная легитимация: при нормативной – допускается к использованию группа обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при казуальной – в нормативном документе содержится норма, допускающая использование обычая в конкретном общественном отношении.

Правовой обычай, как форма права, обладает следующими существенными признаками:

1. длительное фактическое осуществление определенного правила повеления;

2. определенность правила поведения, его оформленность;

3. непротиворечие нормативным правовым актам;

4. действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;

5. разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;

6. признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществление в принятом в данной стране порядке.[107]

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях:

- по сфере действия и распространению обычно-правовых норм - международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи;

- по характеру отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, - правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия;

- по содержанию урегулированных юридическими обычаями отношений - торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.;

- по соотношению правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права - правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».[108]

Таким образом, правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. В отличие от других форм права правовой обычай менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых он основывается.[109]

В современном праве правовые обычаи по-прежнему не утрачивают своего значения, выполняют самостоятельную функцию либо выступая «дополнением к закону», либо действуя самостоятельно, но в пределах, определенных законом.

Правовой обычай как форма российского права. В России правовой обычай признается в качестве основного источника и формы права. Рассмотрим особенности национальных отраслевых правовых обычаев:

1. Правовой обычай в конституционном праве. Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т.д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения.

2. Обычаи делового оборота как гражданско-правовая разновидность правовых обычаев. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения (как в советском праве) ввел новое понятие – «обычай делового оборота», который стал признаваться источником права. Причем согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества.

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г., в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.

От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений.[110]

3. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ также закрепляет равенство прав супругов в семье.

Другим ярким примером правового обычая в семейном праве является упоминание в ряде законов субъектов РФ о необходимости регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями.

4. В рамках трудового права многие ученые также отмечают существование правового обычая. По мнению С.Ю. Головиной, Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: «Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». В связи с этим предлагается говорить о «сложившемся обычае делового оборота - удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати».[111]

В праве социального обеспечения сложнее найти примеры использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где «одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган, объект отношений - материальное благо, т.е. в социально-обеспечительных отношениях «много государства» и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов».[112]

Вообще, в отличие от отраслей частного права, в публичных отраслях правовой обычай - большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы. Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ).[113]

Юридический прецедент

Возникнув в рамках древнеримской правовой системы, юридический прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее английского права. В других правовых семьях прецедент либо не признается, либо действует, но не занимает значительного места.

Р.Давид определял судебный прецедент как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона».[114]

Юридический прецедентэто решение суда, другого государственного органа, по конкретному делу, обязательное в последующем при решении аналогичных дел этим же судом (государственным органом), равными или нижестоящими по отношению к этому суду (государственному органу). Судья обязан применять норму, заключенную в более раннем судебном решении по аналогичному делу. При этом нижестоящий суд связан решениями вышестоящего суда. В результате действия прецедентов в англо-американском праве сложилась ситуация, которую известный английский профессор А.Л. Гудхарт охарактеризовал афоризмом: «Английский судья – раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать».[115]

Традиционно принято рассматривать наиболее распространенный вид прецедента – судебный, меньшее значение имеет прецедент административный.

Черты классического судебного прецедента:

· нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента, как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов;

· общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц;

· определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями;

· обнародование прецедентов в бюллетенях или других официальных изданиях – писаный характер прецедента;

· формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом;

· направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и коллизий в законах и других нормативных правовых актах.[116]

Суды, имеющие право на создание прецедента, становятся не только правоприменительным, но и правотворческим органом. Их задача – восполнить пробелы в законодательстве, разрешить коллизии.

Прецедентное решение суда имеет казуистический характер и состоит из трех частей:

1. изложение фактических обстоятельств дела (фабула);

2. формулирование принципов и отдельных норм права применительно к решаемому казусу (собственно прецедент). Это обязательная часть прецедента (ratio decidendi), которая представляет собой норму права, получившую прямую или косвенную трактовку судьи, когда он формулирует свои выводы по делу;

3. определение меры ответственности.

Причем, когда говорится об обязательной силе прецедента, то подразумевается не само решение дела, а именно формулировка правовой нормы, на которой решение основывалось. Остальные два элемента решения прецедентом не являются: это «попутно сказанное».[117]

Все судебные прецеденты делятся на два вида: судебные прецеденты с правовой нормой (собственно форма права) и судебные прецеденты толкования. В отличие от судебного прецедента и его классического понимания, прецедент толкования не создает правовой нормы, но указывает порядок и способ ее применения, формирует единообразную правоприменительную практику. Первый вид прецедентов характерен для англо-американской правовой семьи, а второй присущ правовым системам практически всех государств.[118]

В прецедентном праве консерватизм сочетается с гибкостью, т.к. с одной стороны всегда может быть применен возникший давным-давно прецедент (нет ограничения по срокам действия прецедентов), а с другой стороны, любой прецедент всегда можно истолковать в соответствии с потребностями того момента, когда этот прецедент применяется. Судьям при рассмотрении конкретного дела приходится «примерять» формулу судебного прецедента по аналогичным делам к обстоятельствам рассматриваемого дела. Поэтому каждый последующий прецедент интерпретирует предыдущий.[119]

Нормы прецедентов имеют обратное действие в силу своей природы: ведь момент оглашения приговора или решения суда, в котором норма формулируется фактически впервые, фиктивно считается только моментом практического применения якобы давно имевшегося юридического правила, которое судья «не создал сам», а лишь отыскал его в правосознании народа и обычаях страны.

Действие современного прецедента может отменяться законом в порядке конституционного надзора (например, Верховным Судом США) в рамках процедуры нуллификации, однако и в этом случае отмена прецедента не имеет обратной силы: принятые ранее согласно ему решения уже не пересматриваются.

В российской юридической науке, как теоретико-правовой, так и отраслевой, ведутся активные дискуссии по поводу того, является ли прецедент формой российского права. Однозначного ответа на этот вопрос нет. После принятия Высшим Арбитражным Судом РФ Постановления Пленума от 14 февраля 2008 г. №14, фактически установившим так называемое «правило прецедента», эта проблема стала актуальной не только для ученых и практикующих юристов, но и для законодателей. [120]

Официально судебный прецедент как способ внешнего выражения норм права формой российского права не является. Единственный законный путь влияния судебной власти ан право – это участие в законодательном процессе посредством реализации законодательной инициативы.

Последнее изменение этой страницы: 2016-07-23

lectmania.ru. Все права принадлежат авторам данных материалов. В случае нарушения авторского права напишите нам сюда...