Международный обычай: понятие и признаки.

Процесс создания обычных норм международного права есть специфический нормотворческий процесс, особенности которого проявляются как в составляющих его элементах, так и в нормах международного права, которые его регулируют.

Группу норм международного права, содержащих нормативные требования, предъявляемые к обычному нормотворческому процессу, можно условно назвать «правом обычаев». Общим нормативным положением, относящимся к процессу образования международно-правовых обычных норм, является требование о необходимости наличия всеобщей практики государств, ведущей к созданию обычного правила поведения, и признания этого правила поведения в качестве правовой нормы. В доктрине международного права это отражено в форме утверждений о необходимости наличия двух элементов обычая – практики государств и opinio juris.

Международное обычное право возникает из практики субъектов международного права. Кроме государств в практике, ведущей к образованию обычных норм, участвуют и международные организации. При оценке роли практики международных организаций следует учитывать два момента. Во-первых, практика международных организаций, имеющая значение для обычного нормообразования, может возникнуть лишь в тех областях, в которых эти организации наделены соответствующей компетенцией. Во-вторых, практика органов международных организаций, состоящих из представителей государств, может быть отнесена к одной из форм практики государств, которая создает обычай, регулирующий взаимные отношения этих государств.

Норма международного обычного права может быть признана только органом, обладающим компетенцией в области внешних сношений. Поэтому презюмировать наличие opinio juris можно лишь в случае наличия «квалифицированной практики», являющейся результатом практики тех органов государства, которые способны выражать его позицию как члена международного сообщества в отношении с другими государствами.

В практике международного общения существуют различные способы формирования обычных норм. Так, например, нормообрзованию способствуют заявления государств на международных конференциях. Проблема заключается в том, чтобы определить каким образом положения договора могут стать обычно-правовыми. Существует концепция, согласно которой обычное право может возникнуть на основе одной лишь договорной практики. К этой концепции относятся как утверждения, что серия одинаковых двусторонних договоров может сама по себе создать обычное право, так и более радикальная теория, заключающаяся в том, что многосторонний договор сам по себе способен создать обычай.

Договорная практика способствует созданию обычного права только при наличии других форм практики государств – сторон договора и практики государств, несторон.

Практика государств, ведущая к созданию обычной нормы международного права, может состоять не только из позитивных действий государств, но и из воздержаний от действий. Это «негативная» практика.

Речь идет, прежде всего, о воздержании от протестов против действий других государств. В этом смысле говорят о молчаливом согласии, которое традиционно относили ко второму элементу обычного нормообразования.

Кроме воздержаний от протестов, существуют воздержания от иных позитивных действий и что такие воздержания составляют практику, ведущую к обязательству не осуществлять эти действия в сходных ситуациях, т.е. практику, содержащую запрещающую норму международного права. Однако вряд ли можно говорить о такой «негативной» практике, ведущей к созданию обычного права, как о самостоятельном и изолированном процессе.

Для того, чтобы норма была признана в качестве обычно, она должна соответствовать следующим требованиям:

1. Требование постоянства - процесс возникновения обычной нормы предполагает наличие длящейся, повторяющейся практики. Требование единообразия практики означает, что в аналогичных ситуациях действия различных государств должны быть в целом идентичными.

2. Норма обычного права возникает из поведения тех государств, которые участвуют в практике, ведущей к созданию этой нормы. Поэтому норма общего международного обычного права создается практикой всех или почти всех государств.

3. Обычный создается в результате повторяющихся действий государств, а потому практика должна продолжаться определенный период времени.

Opinio juris. Все разнообразие мнений по вопросу о том, что следует понимать под вторым элементом обычного нормообразования, в конечном счете сводится к двум группам теорий: 1) к традиционным теория opinio jurpis и 2) к теории, понимающей под вторым элементом согласие государств с обычной нормой международного права. Первая группа теорий развивается представителями различных школ естественного права, вторая – ведет к теории соглашения.

В рамках традиционных теорий под opinio juris понимается сопровождающее обычную практику убеждение в том, что эта практика отражает требование нормы права. Если же практика получила широкое распространение и по прохождении определенного периода времени отвечает требованиям постоянства, единообразия и всеобщности и является «квалифицированной», то можно говорить о презумпции наличия opinio juris. Иными словами, можно говорить об окончании нормотворческого процесса и создании нормы общего международного права, обязательной для всех государств.

Для того чтобы норма обычного права связала конкретное государство, необходимо ее признание данным государством. Такое признание может быть осуществлено различными способами, включающими как явно выраженное словесное признание, так и молчаливое признание, выводимое из поведения государств.

Любой единичный факт нельзя рассматривать в качестве сложившегося обычая общего международного права. В тоже время такой вариант поведения можно рассматривать как международное обыкновение. В литературе правильно обращено внимание на то, что практика государств не кристаллизируется сразу в международный обычай. Сначала появления «обыкновение» (usage) которое на определенной стадии развития перерастает в международно-правовой обычай