РЕГУЛИРОВАНИЕ ОРД И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРМ «ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ» В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ НЕКОТОРЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Шашин Д. Г.

Россия, г. Иркутск

Уголовные дела о преступлениях коррупционной направленности (дача-получение взятки) возбуждаются в основном по результатам оперативно-розыскной деятельности. По данным различных исследователей это происходит в 90% случаев. В России действует довольно давно Федеральный закон от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон «Об ОРД» России), который является основным нормативным актом, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность. Вместе с тем, многие ученые и практики критически относятся к некоторым положениям этого закона и отмечают его недостатки[7]. В частности авторами отмечается, что целесообразно, чтобы в Законе об ОРД были даны определения ОРМ, дана более детальная процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе и т.д.

Нами предпринята попытка в рамках метода сравнительного правоведения изучить вопросы регулирования ОРД и использования ее результатов в некоторых странах (республиках), таких как Молдова, Азербайджан, Таджикистан, Кыргызстан, Казахстан, Беларусь, Украина, Туркменистан.

Законодательство об ОРД этих стран по многим положениям схоже с законодательством об ОРД России и хотя несколько отличается от российского, но влияющий фактор – «союз» в прошлом с нашей страной просматривается в правотворческой деятельности этих стран. Однако в законодательных актах рассматриваемых стран существует и много новелл, которые могут быть использованы в правотворческой деятельности России по регулированию оперативно-розыскной деятельности.

1.Определение понятия оперативно-розыскного мероприятия дается лишь некоторых законах:

- в ст.1 Закона «Об ОРД» Туркменистана: «Оперативно-розыскное мероприятие - это отдельное гласное или негласное действие органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность для выполнения задач, определенных настоящим Законом. При этом ОРМ проводятся только тогда, когда иным путем невозможно обеспечить выполнение задач ОРД»[1];

- в ст.11 Закона «Об ОРД» Казахстана: «ОРМ - это действия органов, осуществляющих ОРД, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных ст. 2 настоящего Закона» [2];

2. В некоторых странах ОРМ именуются оперативно-розыскными мерами, а не мероприятиями (например, Азербайджан, Украина).

Как и у нас, в законодательстве этих стран нет определений видов ОРМ, за исключением Законов «Об ОРД» Республики Беларусь[3] и Кыргызской Республики[4].

В ст. 2 обоих указанных законов содержатся основные понятия, используемые в этих законах, в том числе и определения видов ОРМ. При этом ОРМ «Оперативный эксперимент» определяется следующим образом:

а) Беларусь: «Оперативный эксперимент - искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте в целях подтверждения совершения данным лицом противоправных действий, а также предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности»;

б) Кыргызстан: «Оперативный эксперимент - конспиративное наблюдение за объектом оперативно-розыскной деятельности, специально созданных, полностью управляемых или контролируемых условиях, с целью получения оперативной информации».

В ст. 10 Закона «Об ОРД» Азербайджана это ОРМ определено так: «оперативный эксперимент, то есть применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность».

В свою очередь, Законы «Об ОРД» Казахстана и Молдовы не содержат ОРМ с таким названием. Закон «Об ОРД» Казахстана содержит в ст. 11. ОРМ «Применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность», а Закон «Об ОРД» Молдовы в ст. 6 содержит право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, соблюдая правила конспирации, контролировать передачу вымогаемых денег или других материальных ценностей.Закон «Об ОРД» Туркменистана вообще не содержит ОРМ похожего на оперативный эксперимент.

Включение в Закон «Об ОРД» России отдельной статьи, по аналогии с УПК РФ содержащей основные понятия, используемые в законе, значительно бы упростило практику его применения, однако мы лишь ограничимся этим предложением, так как разработка конкретных предложений по этому направлению не является целью настоящей статьи.

3. В некоторых законодательных актах этих стран ряд ОРМ санкционируются прокурором (Украина): «Оперативно-розыскные меры, связанные с временным ограничением прав человека, проводятся с санкции прокурора в целях предотвращения тяжких преступлений, их пресечения и раскрытия, розыска лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания или без вести пропавших, пресечения разведывательно-подрывной деятельности против Украины»[5].

Аналогичный порядок получения разрешения на проведение подобных ОРМ существует в Беларуси, Кыргызстане, Казахстане. Закон «Об ОРД» Туркменистана разрешает получать санкцию на проведение ОРМ не только у прокурора и в суде: «Контроль почтовых отправлений, телеграфных сообщений, прослушивание телефонных и иных переговоров, обследование жилых помещений осуществляются по мотивированному постановлению одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, и только с санкции прокурора или по постановлению суда».

Указанные ОРМ проводятся, как правило, для предупреждения или раскрытия тяжких или особо тяжких преступлений, совершаемых преступными группами (Казахстан).

4. В отношении порядка проведения ОРМ, законодательство об ОРД рассматриваемых стран содержит, кроме прочих, прямые запреты в отношении провокации преступления, подстрекательства к его совершению. Например, согласно ст. 14 Закона «Об ОРД» Туркменистана запрещается «склонять и провоцировать граждан к совершению правонарушений», а ст. 8 Закона «Об ОРД» Азербайджана запрещает «подстрекать то или иное лицо к правонарушениям»[63].

5. Согласно ст.13 Закона «Об ОРД» Беларуси «Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и только с санкции прокурора». При этом о прекращении проведения ОРМ выносится постановление.

Однако, как представляется, такой порядок прекращения всех ОРМ затруднит их оформление и создаст большой документооборот в ОРД. Мы считаем, что целесообразнее предусмотреть в Законе «Об ОРД» России норму о вынесении постановления о прекращении ОРМ, проводимых не иначе как по постановлению органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД» России): проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение.

Предлагаем в ст.8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144–ФЗ внести часть восьмую следующего содержания: «Указанные в ч. 7 ст. 8 настоящего Закона оперативно-розыскные мероприятия прекращаются на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Постановление приобщается к соответствующему делу оперативного учета либо к номенклатурному делу».

6. Надзор за ОРД в этих странах осуществляют, как и в нашей стране, генеральный прокурор и уполномоченные им прокуроры, то есть не любые должностные лица прокуратуры, а только наделенные специальными полномочиями на осуществление указанной деятельности. При этом, например, в Кыргызстане это генеральный прокурор Кыргызской Республики и уполномоченные им прокуроры не ниже статуса прокуроров областей и города Бишкека (ст.23).

В Казахстане прокуроры, осуществляя надзор за соблюдением законов органами, осуществляющими ОРД, имеют более широкие полномочия, нежели в нашей стране. Так, надзирающий прокурор, кроме сходных полномочий, имеет право:

-прекратить своим постановлением ОРМ в случае выявления нарушений закона, прав человека и гражданина при осуществлении ОРД;

-вынести в отношении сотрудников, допустивших противоправные действия при проведении ОРМ, не только постановление о возбуждении уголовного дела, но и постановления о возбуждении дисциплинарного производства, на возбуждение которого нет права у российских прокуроров.

7. Использование результатов ОРД.

Законодательство рассматриваемых стран предусматривает использование результатов ОРД в уголовном преследовании по уголовным делам, и эти нормы содержатся в отдельных статьях законов об ОРД: Азербайджан (ст.16), Беларусь (ст.16), Кыргызстан (ст.14)¸ Казахстан (ст.14), Молдова (ст.10), Таджикистан (ст.11), Туркменистан (ст.13), Украина (ст.10). Во всех указанных странах использование результатов ОРД в уголовном процессе возможно лишь после их проверки уголовно-процессуальными средствами, как и в России. Например, использование результатов ОРД в Казахстане регулируется как Законом «Об ОРД» Республики Казахстан, так и УПК Республики Казахстан (Далее по тексту Закон «Об ОРД» РК, УПК РК).

В соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона «Об ОРД» РК «материалы[64], полученные в процессе ОРД, могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения ОРМ по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством».

Так, ч.1 ст.130 УПК РК гласит: «Результаты ОРД, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств…». Можно сделать вывод, что УПК РК регламентирует порядок использования результатов ОРД, при этом только после их проверки уголовно-процессуальными средствами.

Государственная, военная и служебная тайна, тайна оперативно-розыскной деятельности, дознания и предварительного следствия в Казахстане являются государственными секретами (ч.1 ст. 53 УПК РК) [6].

Доказательства, содержащие сведения, составляющие государственные секреты, исследуются в закрытом заседании суда.

Начальник органа дознания, принимая решение о представлении материалов ОРД по требованию органа, ведущего уголовный процесс, либо по собственной инициативе выносит соответствующее постановление. Содержание и форма указанного постановления имеется ст. 202 УПК РК, а в России - в Законе «Об ОРД» и Инструкции (от 17.04.2007года).

В постановлении указываются орган, ведущий уголовный процесс, по требованию которого представляются результаты ОРД; какие результаты, в каком объеме и какого ОРМ представляются; технические средства, использованные для получения указанных результатов; предметы и документы, направляемые для приобщения к материалам уголовного дела; рекомендуемые меры по обеспечению безопасности лиц, участвующих в уголовном процессе, а также охране государственных секретов.

В случае представления начальником органа дознания органу, ведущему уголовный процесс, результатов ОРД по собственной инициативе, в постановлении также приводится обоснование необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовному делу. Результаты ОРД должны быть представлены в объеме и форме, которые позволяют оценить содержащиеся в них фактические данные с точки зрения их относимости к расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу, допустимости и достоверности.

Фактические данные, непосредственно воспринятые при проведении ОРМ сотрудником органа, осуществляющего ОРД, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного сотрудника в качестве свидетеля. Фактические данные, непосредственно воспринятые лицом, оказывающим на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим ОРД, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного лица в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого (обвиняемого).

УПК РК не содержит норм, что результаты ОРД могут представляться в суд, но в законе это подразумевается таким образом: «к расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу» (ч.5 ст.130 УПК РК).

Использование предметов и документов, полученных в ходе ОРД, в качестве вещественных доказательств и документов осуществляется в соответствии с правилами, установленными процессуальным законодательством, в частности ст. 121, 123 УПК РК, если есть основания полагать, что они служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо опровержению обвинения или смягчению ответственности, или изложенные в документах, или удостоверенные в них сведения организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для уголовного дела.

Приобщение результатов ОРД в качестве вещественных доказательств и документов производится только при наличии достоверных данных об их происхождении, а также с сохранением конфиденциальности (ст.53 УПК РК) и обеспечением мер безопасности потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых и других лиц, участвующих в уголовном процессе (ст. 100 УПК РК).

Таким образом, сравнительное исследование Законов «Об ОРД» указанных стран позволяет сделать следующие выводы и предложения:

1. Законодательство об ОРД рассматриваемых стран схоже с российским, но имеются отличия, многие из которых необходимо использовать для совершенствования правовой регламентации ОРД в России. В частности, целесообразно в закон «Об ОРД» включить отдельную статью с определениями понятий, используемых в данном законе.

2. В целях урегулирования процедуры прекращения производства ОРМ проводимых на основе постановления органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД» России): проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение, предлагаем внести часть восьмую следующего содержания: «Указанные в ч.7 ст.8 настоящего Закона оперативно-розыскные мероприятия прекращаются на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Постановление приобщается к делу оперативного учета либо к номенклатурному делу».

Литература:

1. Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Туркменистана от 23 сентября 1994 года.

2. Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года // Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. – 1994. - №13. – Ст.199.

3. Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Республики Беларусь от 9 июля 1999 года № 289-З (в ред. от 16.06.2000 г. № 400-З).

4. Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Кыргызской Республики от 16 октября 1998 года № 131.

5. Об оперативно-розыскной деятельности: Закон Украины от 18 февраля 1992 года (ст.9).

6. О государственных секретах: Закон Республики Казахстан от 15.03.1999 № 349-1 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.pavlodar.com